京师实务 | 律师在涉黑职务犯罪中有效辩护的实现路径

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自2018年起中央开始严打黑恶势力，同时也牵出了一大批涉黑职务犯罪.涉黑职务犯罪本身就具有一定复杂性，随着社会经济及技术手段的不断发展，涉黑职务犯罪的犯罪形态更是呈现出多样性、隐蔽性、复杂性等特点，实践中对涉黑职务犯罪的认定一直处于一种混乱的状态，给律师的辩护工作带来严峻挑战.此外，在中央严打黑恶势力及“保护伞”的政治高压下，公检法机关“一律从严”处理，甚至为了完成政治指标牺牲程序正义，剥夺律师的辩护权利，使得律师原本艰难的辩护现状雪上加霜.在此背景下，律师如何依法辩护，保障涉黑职务犯罪的犯罪嫌疑人、被告人之合法权益，严格贯彻宽严相济的刑事政策，是其面临的一项重要课题.

01中央对涉黑职务犯罪的打击态势

很多黑社会性质组织之所以能不断发展壮大，为所欲为，有很大原因在于有一批手握重要职权的国家机关工作人员作为其“保护伞”纵容包庇其犯罪行为，涉黑职务犯罪的社会危害之严重性可见一斑.2018年1月，中共中央、国务院下发《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》自此“扫黑除恶”专项斗争正式拉开帷幕，“惩腐打伞”正是此次扫黑除恶专项斗争中的一项重要任务【1】.

如今2020年已走进尾声，扫黑除恶专项斗争即将收官，但“惩腐打伞”作为法制化进程的一项常态化机制还在继续.2020年7月8日，中央政法委在京召开会议统筹组织、整体推动全国政法队伍教育整顿试点工作，并于2020年7月至10月开展试点工作，剑指全国政法系统害群之马，意在彻查黑恶势力“保护伞”，深查执法司法腐败，严查党的十八大以来不收敛不收手的腐败，且今后将在试点取得经验的基础上拟在全国政法系统自下而上逐级铺开【2】.

根据中央纪委国家监委网站网站信息显示，截至2020年10月7日，试点地区有1546名政法干警主动向组织讲清问题或投案自首，立案审查373人，处分处理1040人.此外，7月以来，中纪委网站“审查调查”栏目通报的政法系统省管干部已有至少近30名【3】.

02涉黑职务犯罪概念界定

“涉黑职务犯罪”并非是一个传统刑法学意义上的术语，而是国家工作人员与黑社会性质犯罪相互交叉竞合而形成的复合型概念.在研究涉黑职务犯罪时应当以职务犯罪为基础，辩护律师应当厘清职务犯罪与黑社会性质组织犯罪的表现形式及相互之间的牵连关系，并进行概念界定，如此才能在更好地为涉黑职务犯罪提供更加准确有效的辩护.

“职务犯罪”实际上并不是一个法律概念，而是司法实务界和学界对于职务有关犯罪的一类罪名的概称.高铭暄教授将其定义为“国家工作人员利用职务之便贪污公共财物、收受贿赂或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，破坏国家工作人员职务行为廉洁性或者国家机关正常管理活动的行为”，主要包括《刑法》(分则 )第八章规定的 8种侵犯国家工作人员职务行为廉洁性的贪污贿赂犯罪和国《刑法 》(分则 )第九章规定的侵犯国家机关正常管理活动的36种渎职犯罪【4】.

“涉黑”顾名思义是和黑社会性质组织紧密联系的犯罪.《刑法》第二百九十四条明确规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪.根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》【5】之规定，“黑社会性质的组织”包括四个特征，第一，人数较多，人员组织较为完备；第二，通过犯罪或其他手段获取经济利益，有经济实力；第三，有组织地多次实施犯罪；第四，严重危害性.

结合前述对“涉黑”和“职务犯罪”的剖析，涉黑职务犯罪之概念也呼之欲出，即国家工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织及其犯罪，或者包庇、纵容、保护、参与黑社会性质组织及其犯罪，严重侵犯我国刑法所保护的社会关系，危害国家及人民安全、社会秩序和司法权威，应受刑罚处罚的行为.【6】

03涉黑职务犯罪的基本特征

能够参与、协助涉黑犯罪的主体必定掌握一定程度的国家权力，从而达到借助其职权为黑社会组织犯罪提供帮助的犯罪目的.根据司法实践观察，涉黑职务犯罪主体绝大多数是党政、司法机关的干部.而《刑法》第二百九十四条【7】在规制包庇、纵容黑社会性质组织罪时，同时使用了“国家机关工作人员”和“国家工作人员”两种表述.

《刑法》第九十三条第一款规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员.第二款对准国家工作人员进行规定，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论.根据前述概念不难看出，国家工作人员的认定主要包括一下两个条件：第一，国有公司、企事业单位、人民团体的人员或受前述机关委派到其他单位的人员；第二，依法从事的是公务行为.

我国刑法对国家工作人员进行了规定，但对于国家机关工作人员的概念并未做出明确的定义.根据张明楷教授的观点，国家机关工作人员，指在国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员，不包括在国有公司、企事业中从事公务的人员.【8】

由此可见，国家工作人员的涵盖范围最广，包括国家机关工作人员及《刑法》第九十三条第二款规定的准国家工作人员.本文认为，社会职务犯罪的主体宜认定为国家工作人员更为适宜，主要基于以下两点考虑：第一，从司法实践角度出发，有利于有效打击涉黑职务犯罪.供职于各级立法、司法、行政、军事机关的国家机关工作人员能够使用手上的权力为黑社会性质组织事实犯罪行为提供便利，履行国家公务行为的准国家工作人员同样也可以利用其本应履行的领导、组织、监督、管理等职务之便，为黑社会性质组织达到前述目的.若将这类主体排除在外，无法有效打击涉黑职务犯罪.第二，涉黑职务犯罪应当与职务犯罪的主体范围保持一致.既然涉黑职务犯罪作为一种特殊类型的职务犯罪，从逻辑体系角度考量，其主体范围也应当与职务犯罪主体范围保持一致，如前文所述，职务犯罪的主体为国家工作人员而非国家机关工作人员.

涉黑职务犯罪虽然属于涉黑犯罪的范畴，但并不是所有国家工作人员的涉黑犯罪都属于涉黑职务犯罪，归根究底其属于一种特殊的职务犯罪，需要满足利用职权之便的要求.如何认定利用职务之便学界尚有不同的学说讨论，本文认为，利用职务之便的认定应当以国家工作人员的权力属性为核心进行分析，既包括直接利用自己本人的职权积极组织参与或者故意放任庇护黑社会组织犯罪，也包括利用自己的职务地位及所产生的影响力为黑社会性质犯罪提供帮助的行为，主要考虑到国家工作人员的身份天生就带有权力属性，实践中本身也有很多职务犯罪主体利用自己的职权指挥下级部门或利用关系职权影响其他机关部门工作人员从而达到其不法目的之现状.

国家工作人员本应依法履行职责，这既是一种权力，也是其基于国家工作人员这一身份本应当承担的义务.但国家工作人员若没有依法公正地履行职务，反而利用手中的职权为黑社会性质组织犯罪提供助力，不仅破坏社会秩序，侵害他人权益，同时公共权力的异化行为也损害了国家公务人员的廉洁性、公正性，损害政府形象，其社会危害性更甚.

根据《刑法》第十四条第一款【9】及《最高人民法院最高人民检察院 公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》【10】之相关规定，涉黑职务犯罪是国家工作人员故意实施的一类犯罪活动，过失不构成本罪.对故意犯罪的认定需要达到认识因素与意志因素的统一，在认识因素上要求行为人明知自己实施的是侵害法益的行为即可，但不要求对危害后果或者其行为涉及黑社会性质组织犯罪有明确具体的认识，在意志因素方面，行为人对危害结果的发生是积极追求或者消极放任的.

04涉黑职务犯罪的涉及罪名

随着涉黑职务犯罪涉及领域的不断扩张，犯罪形态也呈现出多样化、复杂化的发展趋势.当前司法实践中涉黑职务犯罪主要集中的罪名主要包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪.一般行为人在参与、实施黑社会性质组织犯罪过程中不可避免会有其他行为，如依法负有监管职责的国家工作人员不依法履行其职责进行打击追责，玩忽职守、放纵犯罪，甚至还予以支持、包庇、保护，同时伴随贪污受贿等行为，涉及到贪污罪、受贿罪、渎职罪、故意泄露国家机密罪、巨额财产来源不明罪等罪名.

有学者梳理了中国1999年以来已经审结涉黑职务犯罪，并选取了其中16 起典型案件发现：这16起案件被判处刑罚的86人中，犯受贿罪的占64 % ,犯包庇、纵容黑社会性质组织罪的30人占35 %；犯贪污罪的3人，犯巨额财 产来源不明罪的4人，犯行贿罪的2人，犯介绍贿赂罪的1人；犯帮助犯 罪分子逃避处罚罪的3人，徇私枉法罪的23人，犯私放在押人员罪的2人，民事、行政枉法裁判罪的1人，犯毁灭国家公文罪的1人；犯组织、领导黑社会 性质组织罪的3人，犯抢劫罪的2人，犯故意伤害罪的2人，犯故意杀人罪的 2人，犯非法拘禁罪的2人，犯赌博罪的2人，犯敲诈勒索罪的2人，犯非法持有枪支罪的1人，犯偷税罪的1人.【11】

涉黑职务犯罪往往是持续性、组织性的犯罪，每一个国家工作人员实施的犯罪行为数量较多，罪名相互交织极其复杂，且一个行为还可能会涉及多种罪名，如何准确把握罪与非罪、一罪与数罪的关系是辩护律师面临的一个重要课题.

05对涉黑职务犯罪的辩护思路

刑事政策往往会对刑法的执行适用产生重大影响.整个扫黑除恶专项斗争过程中，中央政法委、全国扫黑办三令五申反复强调，对已侦破的涉黑案件，深挖彻查黑恶势力背后“保护伞”，重点排查是否存在放纵、包庇黑恶势力、收受贿赂、为黑恶势力充当“保护伞”等问题，确保重拳出击，一网打尽，从严惩处.如此重压之下，公检法机关在办理涉黑职务犯罪过程中难免受政策高压之影响，“一律从严”成为普遍规则.【12】此外，在扫黑除恶期间，涉黑职务犯罪的判决数量暴增，其中是否有法院、检察院为了完成政治任务或者相应政策号召故意将案件拔高处理或者过度处罚，最终导致刑事政策向司法化延伸的效果.

本文认为刑事政策并不会与法律规范产生矛盾.政策是国家政权机关、政党组织和其他社会政治集团为了实现其代表的阶级、阶层的利益与意志，以权威形式标准化地规定在一定的历史时期内，应该达到的奋斗目标、遵循的行动原则、完成的明确任务、实行的工作方式、采取的一般步骤和具体措施.【13】但政策的制定和实施通常立足于当前社会的客观现状需要形成，并有明确的目标性，且不同于法律规范的稳定性，政协的执行周期一般较短.但刑事政策一定是在法律规范的框架内具体落实执行.

以本次扫黑除恶为例，因涉黑犯罪的延伸领域不断扩张，若放任不管，不加以严打，未来必将会严重扰乱正常的社会秩序，阻碍制约经济的高速发展，正是意识到了这一点，扫黑除恶的刑事政策才会应运而生.而刑事政策的这种前瞻性一定程度上可以弥补法律的滞后性.当然，前提条件是，刑事政策的运用一定是在法律的框架内.因此，律师在辩护过程中应当妥善协调好刑事政策与法律规范之间的关系，坚持“以事实为根据，以法律为准绳”，为涉黑职务犯罪的被告人、犯罪嫌疑人依法辩护.

罪刑法定原则是《刑法》的一项基本原则，也是认定是否构罪的一项核心原则.我国《刑法》第三条明确规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑.律师在履行辩护职责时，尤其要坚守该项原则，避免公检法司因迫于政策压力不当入罪、过度处罚.辩护律师则应当不断加强业务学习，掌握涉黑职务犯罪的基本特点，深入研究《刑法》及相关司法解释规定的入罪标准，从实质角度分析行为是否应当归入刑法评价的范畴，并兼顾刑罚适用的均衡性.

此外，当前涉黑犯罪职务犯罪本身就十分复杂，其行为模式当前更是呈现出多元化发展趋势，且现实中还带有一定的混乱性，在对其评价的时候常常在罪与非罪之间徘徊，律师尤其应当依据罪刑法定原则开展刑事辩护活动，避免因不当的扩大解释而导致行为人入罪，保护行为人的合法权益，并在此基础上组织有成效有特点的辩护思路.

证据裁判原则是刑事指控体系的核心原则，是认定案件事实所要遵循的根本原则，贯穿于整个刑事诉讼活动始终，确保每一个案件都能公平公正结案的关键因素.但当前在涉黑职务犯罪的办理过程中，不可避免地出现了大量庭审质证流程化、虚置化，证据审查重实质轻形式，取证违规违法，口供中心主义盛行等不规范现象，导致冤假错案层出不穷.律师在辩护过程中应当综合全案对证据的真实性、合法性、关联性进行严密审查，尤其要排除非法证据，若无相应证据支撑不得认定行为人的犯罪事实，证据的取得必须形式合法，并在庭审过程中实质质证，查证属实.全面贯彻证据裁判规则，方能保障诉讼公正.

刑事诉讼的正义实现涵盖了实质正义和程序正义两个方面.当前司法现状分析，一味追求打击犯罪，重视实质正义而忽略程序正义之风盛行，但程序正义之重要价值之一就是为了保证每一个案件都能体现公平正义，程序正义的破坏会导致整个刑事司法程序的奔溃，进而影响实质正义.在整个辩护体系中，追溯机关代表国家意志心思权力，在诉讼地位上处于强势一方，而辩护律师则大多处于被动的不利地位.辩护律师要学会用法律赋予的程序性权利武装自己，包括律师的会见权、阅卷权、申请法院调查取证权、独立发表辩护性意见等权利，依法为当事人办理取保候审，争取不起诉以及缓刑、减刑、假释，根据案件事实和相关法律来维护犯罪嫌疑人和被告人的正当权利，监督案件司法机 关有无违法行为，实现司法公正

总之，律师在涉黑职务犯罪的辩护过程中，应当依法履行自己的职责，在法定的框架内为当事人提供辩护，确保程序正义与实质正义并重，用以定罪的证据均达到确实充分的证明标准，坚持罪刑法定原则，确保量刑均衡适当，保证当事人合法权益，确保每一个案件都能体现公平正义，达到法治效果和社会效果的统一.

附注：

1. 从严格意义上来说“保护伞”并不是法定的概念，更大程度上是一个政治概念.刑法条文对所谓的保护伞没有明确的概念界定，但在《刑法》第二百九十四条第三款规定了包庇、纵容黑社会性质组织罪.但在扫黑除恶的语境下，“保护伞”所涵盖的内容远不止于此.《查处黑社会性质组织“保护伞”职务犯罪问题研究》，崔灿，邢敏，载《山东警察学院学报》2014年11月，第6期中将保护伞界定为“政府官员包庇纵容黑社会性质组织的违法犯罪行为，为其提供各种便利或非法保护，或者国家公职人员组织、领导、参与黑社会性质组织，与其沆瀣一气、共同实施违法犯罪活动的统称.”

2. 全国政法队伍教育整顿试点工作启动，

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3. 政法“虎”王立科落馬今年20余名廳級及以上干部主动投案，

访问地址：http://fanfu.people.com.cn/BIG5/n1/2020/1028/c64371-31909562.html，访问日期：2020年11月9日.

4. 参见《当代我国职务犯罪的惩治与预防》，高铭暄；陈璐，载《法学杂志》2011年第2期.

5.“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序.

6. 参见《涉黑职务犯罪 的类型及其特点》，秦良地，载《公共论坛》2010年第6期.

7. 国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑.犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚.黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序.

8. 张明楷，《刑法学（下））》第五版，2016年7月，法律出版社，第1138页.

9. 《刑法》第十四条第1款，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪.

10. 关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观要件的认定.本罪主观方面要求必须是出于故意，过失不能构成本罪.会议认为，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪.至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立.

11. 潘嘉，《我国现阶段涉黑职务犯罪现象分析》，载：《四川警官高等专科学校学报》，2005,(01):5-11.

12. 《最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》个别国家机关工作人员的包庇、纵容，不仅会对黑社会性质组织的滋生、蔓延起到推波助澜的作用，而且会使此类犯罪的社会危害进一步加大.因此，本次扫黑除恶过程中的一项重要内容就是“惩腐打伞”，从而有效遏制黑社会势力的嚣张气焰，彻底清楚黑社会势力，维护人民群众的合法权益，也是党和政府清除政法败类，维护国家公务人员廉洁性、权威性的关键举措.

13. 李保洋，《审慎原则视角下关于公职人员涉黑涉恶犯罪若干问题的探讨》，载《警学研究》2020年2月第1期.

作者简介

王朝勇， 律师、仲裁员.现为京师（全国）刑事专业委员会副主任、北京市京师律师事务所北京总部投资合伙人，京师上海国际总部创始合伙人，北京市京师律师事务所战略规划与案件指导部（战略部）主任、虚假诉讼法律事务部主任、京师律师学院执行院长、京师青少年法治教育研究中心主任、京师中国企业重大法律事务解决中心副主任、京师疑难案件中心秘书长.
社会兼职

北京市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会委员

北京市朝阳区律师协会刑事业务研究会副主任

北京市朝阳区律师协会教培委副主任

最高人民法院国家责任研究基地研究员

业务范围

民商事法律诉讼、仲裁法律服务、公司法律服务、刑民交叉案件、学校法律顾问、政府法律顾问.
主要著作

《企业合规实战案例解析》《民间借贷——新型疑难复杂案例精选》共10张主编书籍《扫黑除恶——司法观点与辩护要点》《说过就过——司法考试通关大全》《说成就成——律师点评大要案》《说赢就赢——虚假诉讼案例指导》《说过就过——2018法考客观题主观题一本通》《说上就上——151个案例实证解析新三板挂牌审核要点》《说上就上——公司创业板上市法律事务和案例解析》《保卫资本——中国企业资本化成长的实战路径》《掘金之旅——金融不良资产处置十八般武艺》《仲裁裁决被撤案例精析》《国有资产交易操作与法律实务》.

社会荣誉

荣获2015-2018年度北京市朝阳区“社会公益奖”荣誉称号.获评“全国学雷锋先进个人”荣获2019年新中国70华诞暨中国律师制度恢复重建40周年《中国法律年鉴》年鉴人物优秀专业律师.

经办案例

代理张某、戴某玩忽职守罪免于刑事处罚案；

代理孙某、云某等玩忽职守罪免于刑事处罚案；

代理“山东张志超强奸、王广超包庇冤案申诉案”，2020年1月13日再审宣判无罪

代理江苏苏爱尔电力设备有限公司与夏某某民间借贷纠纷再审案件；

代理山东谦津电子科技有限公司与张某民间借贷纠纷再审上诉案件；

代理浙江磐安五洲房地产开发有限公司与中诚信托有限责任公司服务合同纠纷案件；

代理京山中基置业有限公司与何某某、李某某等上诉案件；

代理北京嘉石木商贸有限公司与杨某某买卖合同纠纷案件