售假被抓，找律师有用吗？销售假冒注册商标的商品罪辩护要点

近年来，随着网络购物平台、电商、短视频“带货”等互联网销售方式的兴起，侵犯知识产权类的犯罪呈上升趋势，国家越来越重视对知识产权的保护，知识产权领域的法律法规相继更新.《刑法修正案（十一）》对“销售假冒注册商标的商品罪”进行了修改，将原表述“销售金额”改为“违法所得”，新增了“其他严重情节”以及调整了量刑上限.此举不仅增加了本罪的保障力度，同时也影响了辩护人对本罪的辩护思路.本文通过浅析销售假冒注册商标的商品罪的辩护思路，旨在为本罪的辩护寻找新突破口.

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销售假冒注册商标的商品罪之立法沿革

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全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》

销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金

1997年《刑法》

销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金.

2021年《刑法修正案（十一）》

销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金.

销售假冒注册商标的商品罪构成要件：

客观方面：行为人非法销售假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或有其他严重情节

主观方面：明知，即明知是假冒注册商标的商品，而故意销售给他人

主体要件：一般主体，自然人和单位均能构成本罪

侵犯的法益：国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权

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销售假冒注册商标的商品罪之辩护思路

（一）是否主观“明知”之辩

本罪的成立需要主观上的“明知”，对于“明知”的认定：

根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：

(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;

(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形.

参照《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定，“明知”，是指知道或应当知道.有下列情形之一的，可以认定为“明知”：

1、以明显低于市场价格进货的；

2、以明显低于市场价格销售的;

3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；

4、其他可以认定为明知的情形.

同时，最高检发布的第二十六批指导案例一对认定被告人主观上是否“明知”作了指引：应当结合相关证据对被告人的客观行为在上下游犯罪中的作用认定其主观性质.对售假源头者，可以通过是否伪造授权文件等进行认定；对批发环节的经营者，可以通过进出货价格是否明显低于市场价格，以及交易场所与交易方式是否合乎常理等因素进行甄别；对终端销售人员，可以通过客户反馈是否异常等情况进行判断；对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知证据不足的人员，应坚持主客观相一致原则，依法不予追诉.

综上，行为人构成本罪需具有明确证据认定或综合推定构成主观上的明知.因此，辩护人可以结合行为人是否获得授权及授权获得方式、交易价格、交易方式、售后情况是否正常等要点，分析其缺乏主观“明知”.

（二）不符合客观要件之辩

涉案商品是否属于假冒注册商标的商品、侵权行为是构成知识产权犯罪还是民事侵权行为也是本罪成立与否的关键.

本罪所指的“假冒注册商标”的商品需与“注册商标”使用在“同一种商品”.对“同一种商品”的定义，需要符合：

1、与注册商标相同.

根据两高发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标；

2、与权利人使用的注册商标的商品为同一种商品.

根据两高、公安部印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”.“名称”，是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称.“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品.认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较.

根据《商标法》规定：使用近似的商标、在类似商品上使用相同的商标、在类似商品上使用近似的商标的行为，均属于商标侵权行为，但不属于刑法上的“假冒注册商标”的行为.因此，销售此类商品的不应认定构成“销售假冒注册商标的商品罪”.

（三）违法所得数额之辩

在刑法修正案（十一）之前，本罪的认定需达到“销售数额较大”.在实践中，销售金额是以侵权产品的实际销售价格计算；未销售的侵权产品按照标价或已查清的实际销售平均价格计算；没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算.

但在修改之后，构成本罪需达到“违法所得数额较大”，由于尚未出台相关的司法解释，对“违法所得”的认定在实践中存在较大争议.“违法所得”是否涵盖成本？有的观点认为，参照现已失效的最高法《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》，“违法所得”是指生产、销售伪劣产品获利的数额.另一种观点认为，应参照最高检于1993年发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中第二条规定：违法所得即销售收入.

比照原条文中“销售金额”的定义来解释“违法所得”，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入.既然已有司法解释定义“销售金额”，若仅替换词语而不替换含义，刑法修正案的意义便难以凸显.笔者认为，“违法所得”应当与“销售金额”有所区分，应扣除其成本.现行法律法规中也有所体现：

2020年《国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法》

第四条 能源行业市场主体因违法行为所获得的全部收入扣除直接用于生产、经营等活动的合理支出，为违法所得.

2009年《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》

第二条 工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得.

第四条 违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算.

1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第十七条 本解释所称“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额；

本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额.

2012年两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第十条 刑法第一百八十条第一款规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失”.

综上，辩护律师应参照相关规定提出“违法所得”应扣除成本的辩护意见，并向司法机关提供与实际经营成本或销售利润相关的证据材料，尽可能降低涉案数额.

（四）是否具有在先使用抗辩权

最高检发布的第二十六批指导案例二中，卡门公司存在法定的正当合理使用情形，符合在先使用抗辩事由，最终检察机关认定侵权事由不成立，依法通知公安机关撤销案件.

根据《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”.即，行为人对商标有法定在先使用权的，不构成民事商标侵权，自然也不构成刑事犯罪.在实务中，辩护律师应当注意是否存在在先使用的情形，并向司法机关提供在先使用的相关证据.

*本文作者为我的两位徒弟王俏然律师和蔡嘉雯律师.