关于吴晨明涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案的法律意见书

尊敬的检察官：

河南安靖律师事务所接受吴晨明家属的委托，指派本律师担任吴晨明涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案审查起诉阶段的辩护人，通过会见吴晨明及查阅卷宗，对照刑法、司法解释及有关专家学者观点，现提出一下辩护意见供检察官参考：

一、吴晨明主观并不明知自己的行为是帮助信息网络犯罪，吴晨明将自己的信用卡交给夏林，只是让夏林帮自己归还信用卡贷款，而没有意识到夏林用自己的卡实施了帮助信息网络犯罪行为.根据主客观相一致的原则，即便客观上夏林利用了吴晨明的信用卡犯罪，在吴晨明主观上没有任何犯罪故意的情况下，肯定不能成立犯罪.本案卷宗中只有吴晨明的供述，而没有夏林的供述材料，也没有能指控吴晨明主观上将信用卡交给夏林进行帮助信息网络犯罪的证据.

1.侦查机关对吴晨明总共做了四次讯问笔录，内容如下：

（1）2021年3月22日11时26分对吴火明的第一次讯问笔录，地点：鹰潭市公安局余海分局执法办案区.

吴晨明：大概2020年4月份的时候，我把我的邮政银行信用卡放在夏林那里,让他帮线养卡,因为我的信用卡额度只有4000元，我刷出来四千元花,每个月到还款的时候到就让他帮我转四千块钱进去还钱,然后他再把这四干块钱刷出来,我只需要给他几十块钱的手续费.

问：你把银行卡交给夏林的目的是什么？

答：想着让他帮我还钱比较方便.

问：你是否知道夏林使用你的银行卡从事违法犯罪活动？

答：银行给我打电话的时候我就怀疑了，只是觉得我的钱又不会少，就没在意.

（2）2021年3月23日20时11分对吴晨明的第二次笔录，地点：水寨镇派出所.

问：在得知你的银行卡被他人用作犯罪用途后,你为何没有阻止?

答:我问过夏林是不是用我的银行卡干啥违法的事了，他说没事，只帮我提升信用额度,我就信以为真了.他还告诉我,如果银行给打电话问卡的事,让我告诉银行卡是我本人使用的.所以在银行给我打电话问我的时候，我就骗银行说卡是我本人使用的.

（3）2021年3月24日10时11分-10时54分对吴晨明的第三次讯问笔录（笔录上写的是第2次），地点：华阳市看守所.

宣布拘留手续，没有实质性内容.

（4）2021年3月24日10时07分-11时46分对吴晨明的第四次讯问笔录（笔录上记载是第三次）.地点：华阳市看守所4号讯问室.

问：你知道华阳市公安局为什么拘留你吗？

答:知道,因为我涉嫌把自家的卡交给夏林实施诈骗犯罪,才被华阳市公安局刑事拘留的.

问：在你得知有人用你的银行卡实施犯罪活动，你为什么不阻止?

答:因为当时夏林告诉我是为了给我提升信用卡额度,我信以为真了,我就没有阻止他,把银行卡一直给他使用.

（5）2021年4月1日9时15分-9时22分对吴晨明的第五次讯问笔录（笔录上记载是第四次）.地点：水寨派出所.

本次笔录是宣布逮捕决定，没有实质内容.

从吴晨明几次笔录中可以看出吴晨明是因为用信用卡贷款而让夏林帮助自己归还贷款才将信用卡交给夏旭的，并不能得出吴晨明明知夏林帮助信息网络犯罪而故意交自己的信用卡交给夏林的.

二、帮助信息网络犯罪中的“明知”如何界定？

刑法第287条之二第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金.”如何理解这里的明知的对象、内容和程度，不仅涉及罪与非罪的区分，还可能涉及此罪与彼罪的界限，因此，就显得具有特别的意义.

现在司法解释慢慢转向认为“明知”不包括应当知道的情形，因为应当知道就包含着行为人主观上有可能事实上就真的不明知，不具备故意犯罪的认识因素，有可能构成过失犯罪（应当预见因为疏忽大意而没有预见的过失犯罪）.但也有一种观点认为，要将这里的“明知”理解为包括知道和可能知道或者或许知道，但这种解释仍然没有揭示出“明知”的真实含义，也不符合责任主义的原理.因为不管是可能知道，还是或许知道，都包含着行为人事实上可能有不知道的情形，如果行为人主观上确实不知道他人利用信息网络实施犯罪，则还是不能认定构成本罪，否则，就是客观归罪，违反了主观与客观相统一的刑法基本原则.

三、关于吴晨明刑期的意见

退一步来讲，即便吴晨明构成帮助信息网路犯罪活动罪，由于吴晨明是受骗而将自己的信用卡交给了夏林，且夏旭明确说是替吴晨明养卡.夏林如何操纵吴晨明的信用卡，吴晨明并不知情，也无法控制，因此，吴晨明在犯罪中的作用极小.加之吴晨明家庭情况特殊，本人离异独自抚养两个年幼的儿子，还有体弱多病的老母亲，属于享受低保的困难家庭.吴晨明已被羁押近三个月，家中年迈的母亲及年幼的儿子无人照顾，如果将吴晨明羁押时间较长，无疑将吴晨明的年迈的母亲及年幼的儿子推向社会，既增加了社会负担，也不利于对吴晨明的教育、改造.为此，特恳请公诉机关考虑到吴火明在犯罪中的作用及吴晨明的家庭困难情况，本着法律及社会效果统一的原则，依据宽严相济的刑事政策，建议吴晨明刑期为拘役5个月.

以上意见供检察官参考，谢谢检察官！

辩护人：河南安靖律师事务所

丁律师

2021年5月24日