代理型网络开设赌场罪的量刑辩护点“抽成渔利”数额如何认定

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接《浅谈代理型网络开设赌场的量刑辩护关键点》文章

本文主要探讨代理型开设赌场罪的量刑辩护点“抽成渔利”数额如何认定.

主要讨论两种情况，第一，给赌客的返水能否扣减？第二，上述模式中，为了渔利，自己在代理账户下注册会员账户，利用赌博规则保持不亏损，而获得的代理佣金，是否可以在渔利数额中扣减？又是否会涉嫌赌博罪，从而数罪并罚？

假定行为模式为：A注册代理账号，账号下有会员，A通过会员的投注金额的一定点数拿抽成.另外，A为了拿抽成，自己注册很多会员号，利用规则，一是不会亏，二则可以根据投注金额拿代理抽成.

一、要探讨在此种行为模式下，返水金额是否可以在抽头渔利数额中扣减，就要先了解抽头渔利的概念.

首先，有人会提出，抽头渔利和违法所得或者非法获利有什么区别？

抽头渔利这个术语主要是针对庄家或组织者而言，不论是从赌资中（不论输赢）抽头还是从赢家赢取的金额中抽头，这些通过抽头而渔利的金额，都属于违法所得或者非法获利，只是渔利金额计算方式稍有不同而已.在上述行为模式下，作为网络开设赌场的代理，根据会员投注金额的一定比例收取的金额就是抽头渔利数额也是违法所得数额或者非法获利数额，该数额达到3万元以上的，就属于情节严重情形，法定刑上升一格，根据最新刑法规定，法定刑在5年至10年.

在上述行为模式下，抽头渔利数额与违法所得或非法获利数额一致，没有区别.

返水是什么？返水能否在抽头渔利数额中扣减？

这里指的是返水再返水.

这里所说的返水或者说退水或者说返利，是代理人将赌客赌资的一定比例返还给赌客的行为，也就是说，代理人将赌博网站的返水再拿出部分返水给到参赌人员，代理人实际仅获利差额返水金额，代理人的返水行为实际在赌客参赌之前双方就达成共识，也就是，代理人可以清楚知悉自己实际抽头渔利的比例，赌客可以清楚知悉自己下注的成本，在此基础上，代理人返水给赌客，可以直接激励赌客继续下注，让赌客多下注，综合来说，返水是影响赌客下注和多下注的因素，也直接影响代理人实际抽头渔利数额或获利金额，且各方心知肚明，故严格来说，返水不应认定为抽头渔利数额，从计算方式上，一般就是，在承办单位认定的抽头渔利数额基础上要求扣减代理人已经返水给赌客的部分，而这与司法实践中不支持在抽头渔利数额中扣减因开设赌场而发生的开支成本不同.

需要注意的是，在上述行为模式下，根据赌客的投注金额的一定比例返还给赌客，实践中，也有根据赌客赢取金额的一定比例返还给赌客，这两种都称返水，都不应该作为抽头渔利数额.

陈律经检索类似案情的法院判决，也有相关判决支持该观点.比如（2019）闽0302刑初31号.

二、上述模式中，为了拿代理佣金，自己在代理账户下注册会员账户，利用赌博规则保持不亏损，而获得的代理佣金，是否属于抽头渔利数额范围？又是否会涉嫌赌博罪，从而数罪并罚？

这一问题涉及，代理人持获得代理佣金目的，接受自己投注，是否符合为赌博网站担任代理并接受投注的开设赌场罪的行为模式.如果符合，佣金就属于抽头渔利数额范围，涉及赌资就是该行为模式开设赌场罪的赌资范围，参赌人员因实际投注为一人则按一人认定.最终按犯罪构成四要件标准来判断是否构成开设赌场罪.

代理人的定位是什么？为什么担任赌博网站代理并接受投注属于开设赌场罪？

代理人主要作用在于发展会员，将赌博网站与参赌会员联系起来，实现赌博资讯与赌博资金的流转，并控制和管理和支配代理账户下的参赌会员，故担任代理并接受投注的行为相当于开设了一个赌场.

怎么认定赌博网站的代理？根据法律规定，在赌博网站上的账号设置有下级账号的，就是赌博网站的代理，其他情形是否属于代理，再行讨论.在上述行为模式下，属于代理，不再多说.

代理人接受自己投注，是否属于开设赌场行为，是解答本问题的关键.再看抽头渔利数额、赌资、参赌人数是否符合标准.

刑法规定，为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利数额累计达到3万元以上，赌资达到30万元，参赌人数达到120人，属于情节严重.

什么叫接受投注？字面理解，接受他人投注，结合代理身份，连起来就是，代理人直接接受他人投注，有两种方式，一种是代理人直接接受会员投注，再由代理人将投注金给到上级，另一种是会员在其自行注册的账户中直接投注，而该投注情况可以直接在代理人的代理账户中看到，因会员账户绑定在代理账户上，则会员的投注直接代表代理人接受了会员投注，如果又符合代理人拿了佣金，则这两种方式均符合为赌博网站担任代理并接受投注.

鉴于代理人定位为开设赌场者，其被追究开设赌场罪的刑事责任的依据在于代理人发展了会员，召集了不特定多数人加入到赌博活动中，并控制和管理和支配了会员的赌博活动，如果代理人只接受自己投注，实际只是代理人自己参赌，代理人不应被追究开设赌场罪的刑事责任.如果代理人接受自己和他人投注呢？为赌博网站担任代理并接受他人投注的，属于开设赌场行为，代理人收取接受他人投注的金额的一定比例作为抽成，属于这种类型的开设赌场罪的抽头渔利数额，代理人为获取抽成而使用他人身份在自己的代理账户下注册会员账户，从而在会员账户中投注，代理人因此取得的抽成，不属于这种类型的开设赌场罪的抽头渔利数额，投注的金额不属于这种类型的开设赌场罪的赌资数额，自己也不属于这种类型的开设赌场罪的参赌人员.至于是否涉嫌赌博罪，需分析赌博罪的构成要件.本文不做讨论.

陈律经检索类似案情的法院判决，也有相关判决支持该观点.比如（2016）粤5191刑初59号.