醉驾案中鉴定意见补正的思考

问题的提起：

曲折的一宗危险驾驶案（醉驾），甲因涉嫌危险驾驶罪一审被乙基层法院判决无罪；丙检察院不服提出抗诉；丁中级人民法院裁定发回重审；乙基层法院再次判决无罪；丙检察院再次提出抗诉.作为主要焦点问题之一，不具备形式要件的鉴定意见是否属于瑕疵，是否可以进行补正，鉴定意见能否作为定案根据.

一、《司法鉴定程序通则》（以下简称通则）有关规定

2015年12月24日修订通过的通则，自2016年5月1日起施行，其中经过了4个多月的过渡期.通则第四十一条规定，司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（一）图像、谱图、表格不清晰的；（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；（三）文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的.补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少1名司法鉴定人在补正处签名.必要时，可以出具补正书.对司法鉴定意见书进行补正，不得改变司法鉴定意见的原意.

这条规定明确了包括签名、盖章在内的形式要件欠缺，鉴定意见是可以进行补正的，也规定了限制条件即进行补正不得改变司法鉴定意见的原意.

二、法律有关鉴定意见的要求

（一）《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）

第一百四十七条规定，鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名.鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任.本条是法律中首次明确鉴定意见要有鉴定人的签名，条文较概括、简单.刑事诉讼法司法解释对鉴定意见的又作了更为具体的规定.

（二）关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称解释）

该解释第九十七条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容“（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议.”将鉴定机构盖章并由鉴定签名列为着重审查内容.

第九十八条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据“（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形.”

明确规定，鉴定文书缺少签名、盖章的为排除适用情形之一，即缺少签名、盖章的鉴定文书就不得作为定案根据，没有例外情形.

三、法律规定可以补正的证据

（一）刑诉法第五十六条规定了可以补正的证据种类.“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除.”

刑诉法将可以补正的情形严格限定在了“物证”、“书证”这两类证据.

（二）解释对可以进行补正的证据种类、情形作了更详细的规定

第八十六条规定对物证、书证的收集程序、方式可以补正，第九十条规定对证人证言、被害人陈述收集程序、方式可以补正，第九十五条规定对讯问笔录可以补正，第一百一十三规定对电子数据的收集、提取程序可以补正.

根据解释的规定，可以补正的证据种类只有物证、书证、证人证言、被害人陈述、讯问笔录、电子数据.不包括鉴定意见.

四、通则与法律规定冲突适用分析

司法实践法的数量非常多，不同的立法主体，不同的立法时间，立法的侧重点不同，法律的效力冲突比较常见，效力冲突将会影响法律体制的统一，个案中必须要作出选择.

（一）从效力位阶来看，《中华人民共和国刑事诉讼法》的制定主体是全国人民代表大会，效力级别属法律；《司法鉴定程序通则》的制定主体是国务院的司法部，效力级别属部门规章.《中华人民共和国刑事诉讼法》属于上位法，《司法鉴定程序通则》属于下位法，选择适用时上位法优于下位法.

（二）从新法优于旧法的适用原则分析，《中华人民共和国刑事诉讼法》于2018年10月26日实施，《司法鉴定程序通则》2016年5月1日施行.《中华人民共和国刑事诉讼法》是新法，《司法鉴定程序通则》是旧法，新法优于旧法应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》.

（三）从特别法优于一般法的适用原则解读，刑诉法是专门针对刑事诉讼领域内的问题进行的规定，具体到鉴定意见是特指刑事案件中的对专门性问题所作的鉴定，刑诉法属于特别法.通则适用于“各类”的鉴定业务，包括刑事、民事、行政领域的鉴定，属于一般法.特别法应优先适用.

五、通则突破了上位法的相关规定‬，亟需修改

通则四十一条的规定与现行法律规定存在的冲突，对有的裁判者办理具体案件时造成了困扰，以至于直接影响了案件的判决结果.

其实，就现行通则对补正的规定而言，存在的以下问题也要引起注意：

1.由谁“发现”，才可以进行补正？

根据司法部公共法律服务管理局的解读，这个发现者只能是鉴定人.

可以是在鉴定意见出具后鉴定人主动地发现，也可以是因委托人（刑事诉讼中公安机关是委托人）的询问被动地发现.

2.何时发现的可以补正？

即使是可以进行补正，司法鉴定意见在鉴定机构出具提交给公安机关后，就形成了案件证据材料，通过办案人员的审查判断后，就作为了定案的根据.对于补正的时间界点是在侦查阶段、审查起诉阶段还是也包括了审判阶段？均未作出明确规定.

从逻辑上进行分析，根据解释的规定，既然规定了缺少签名、盖章的鉴定意见不能作为定案根据，就可以推导出在鉴定意见作为证据进入到法院的大门后就不能再进行补正，否则，解释的这一规定就成了一纸空文，没有任何意义.

3.补正的形式

根据通则的规定，补正的形式有两种，一是在原司法鉴定意见书上进行补正，一是出具补正书.退一步来说，权且认为这是法定的补正形式，也仅限于这两种补正形式，不能有所突破.司法中，司法鉴定人在法庭对无盖章或签名所作的解释、说明，并非规定的补正形式，事实上不能改变鉴定程序违法的本质.

据刑诉法解释起草小组所述，在解释在征求意见过程中，对“鉴定文书缺少签名、盖章的”规定是直接排除还是作为瑕疵证据允许补正或者作出合理解释有不同意见.有意见认为这种情形属于瑕疵证据，允许补正或者作出合理解释，这种情况不能否认鉴定意见的证据资格.最终该规定维持不变，考虑到签名、盖章是法律规定的必备形式要件，缺少了签名、盖章，就不能确定鉴定文书的真实性.只要缺少就应“绝对排除”.

就醉驾案而言，根据三机关联合制订的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，规定除“犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据.”情形外，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据，是认定罪与非罪的核心证据.法律规定的九个关于鉴定意见排除条款，没有设定“对鉴定结果产生实质影响”等前提条件.司法鉴定意见只要缺少签名、盖章，就应当严格按照法律规定进行排除，不得允许作为“职业证人”的鉴定机构进行补正，对其应当“高标准，严要求”.