如何认定走私普通货物、物品罪中的小额多次走私行为？

如何认定走私普通货物、物品罪中的小额多次走私行为？---走私犯罪辩护与研究（十四）

李泽民：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任

何天云：经济犯罪案件辩护、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

在《刑事修正案（八）》出台之前，行为人走私普通货物、物品偷逃税额只有达到起刑点，才可能被认定为犯罪.因此，行为人为了规避刑事风险，通过“化整为零”“蚂蚁搬家”即多次走私但是偷逃数额都控制在起刑点之下方式走私.行为人虽然规避了刑事风险，但是可能被行政处罚，因此，实践中，就出现了“走了又罚、罚了又走”现象.

基于上述背景，《刑法修正案（八）》取消了走私普通货物、物品罪定罪量刑的数额标准，并增加了“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”.

那么什么是“小额多次”走私行为？

从上述规定可知，“小额多次”走私行为是指，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，笔者理解是单次走私偷逃税额无法达到走私普通货物、物品罪单次走私入刑数额标准的少量、多次走私行为.

“小额多次”走私入刑打破了走私普通货物、物品犯罪只以偷逃税额为标准的模式，是以走私行为的次数为核心独立构建了一种走私普通货物、物品犯罪类型.虽然“小额多次”走私入刑其必要性存在一定质疑，但是对于已生效法律规定，并直接关乎到行为人的行为是否构罪的规定，作为专业辩护律师必须对该法律规定认定以及适用有充分研究.

在《刑法修正案（八）》之后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（本文以下简称《解释》）第17条规定，“刑法第一百五十三条第一款规定的‘一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私’中的‘一年内’，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与‘又走私’行为实施之日的时间间隔计算确定；‘被给予二次行政处罚’的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品；‘又走私’行为仅指走私普通货物、物品”.

有些行为人错误理解“一年内”的计算方法，认为是以年度计算，其实不然.根据《解释》规定，“一年内”以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定.

从该规定可知，“一年内”的确定涉及到起始时间及终结时间确定的问题.起始时间是第一次行政处罚的生效日期，实践中，具体行政行为的生效时间为相对人知晓该具体行政行为的时间，通常为送达时间，第一次行政处罚送达行为人时间.而终结时间即为行为人“又走私”行为实施之日的时间.

如果行为人对行政处罚不服，提起行政复议或者行政诉讼，是否影响侦查机关追究行为人刑事责任？

依据相关法律、法规规定，行政处罚的被处罚人不服的，可以提起行政复议或者行政诉讼，但是不影响行政处罚的执行，因此即使行为人对行政处罚决定不服而提起行政复议或者行政诉讼，侦查机关仍可能刑事立案，但是最终是否追究行为人的刑事责任，仍需等待最终的行政复议或者行政诉讼结果而定.

而在实践中，办案机关为了规避因行政复议或者行政诉讼的最终结果而带来执法风险通常采用“压案”等待方式，对已经发现“小额多次”案件先行立案，但是不做实质程序处理.

《解释》并未规定前两次走私的对象，而对第三次走私的对象规定为普通货物、物品.是因为“小额多次”作为走私普通货物、物品犯罪内容之一，前两次走私而被行政处罚只是情节标准，其评价对象只是针对第三次走私.

同时根据《解释》可知，关于“小额多次”走私行为对“又走私”行为并没有规定偷逃税额标准.只要行为人在规定的“一年内”第三次走私被认定后，不管是偷逃金额多少，都可能被认定为走私普通货物、物品犯罪.这是立法者基于打击“蚂蚁搬家”式的初衷，也是被人质疑其刑罚打击过宽的原因之一.实践中，确实存在行为人“又走私”偷逃税额不到100元而被追究刑事责任案件.

因为“小额多次”入刑是否有必要以及被质疑打击面过宽等原因，该类案件有其特点，例如案件案值、偷逃税款额度不大，虽然有罪判决率高，但是主要是适用短期自由刑加少量罚金等，因此，辩护律师必须对《刑法》、司法解释内涵以及司法判例特点有准确把握，才能更好的为行为人制定有益的辩护方案.

以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任李泽民律师和研究员何天云关于走私类犯罪“如何认定走私普通货物、物品罪中的小额多次走私行为？”内容的理解和总结.笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献.