侵占与挪用之辩——一件职务犯罪案的成功辩护

基本案情

 

刘某为宜昌某医药零售公司华东区域销售总监，负责该公司核心区域销售业务。根据该公司管理制度，公司根据销售数据确定每个销售层级的业务提成，定期分级发放。但因为销售业务的特殊性，为了激励区域负责人提高销售业绩和财务管理的便利，公司都是将某一区域的销售提成、奖励或客情花销等经费统一发放到区域负责人个人账户上，形成了一个“资金池”，开展销售工作过程中所需的所有费用和下级提成都从“资金池”中支取。

 

2020年12月，该公司报案称刘某侵占下级销售人员提成费用，公安机关就此立案，立即将刘某刑事拘留，并经侦查认定刘某在2016年将部分已发放给下级的提成收回，在2015年至2020年期间将部分资金池资金用于炒股和个人开支，构成职务侵占罪，涉案金额共高达420余万元。

 

 

02

辩护观点

 

 

本律师在本案侦查阶段接受刘某家属的委托担任其辩护人。在会见刘某并和公安机关沟通案情后，了解到本案有公司内部管理整顿的背景，辩护人立即向公安机关提交了取保候审申请，认为刘某取保在外更有利于解决相关症结问题。后刘某顺利取保，并经与公司积极沟通，主动向公司退还了涉案的420余万元。但公安机关仍以刘某涉嫌职务侵占罪将本案移送检察院审查起诉。

 

本律师经阅卷并和当事人充分沟通后确定了轻罪辩护的思路，认为刘某的涉案行为只构成挪用资金罪，而非职务侵占罪，主要辩护观点如下：

 

1、刘某并无侵占公司资金的故意。

 

（1）公司管理存在严重问题是本案发生的背景原因。

刘某担任区域销售负责人期间，正是公司的市场开荒期，公司为拓展市场，激励销售业绩，最大限度地放宽了各销售负责人的资金使用权限。比如对于本案涉及的资金池，公司都是打款到刘某等区域负责人的个人账户而非公司账户，只要求各负责人充分调度使用资金池完成每年销售业绩，对资金池的结余资金没有提出过任何财务和管理上的要求，没有要求对资金池进行定期财务核算，也从没有要求退回资金池结余资金。

 

（2）资金池的资金具有流动性，且与刘某的个人财产混同。

刘某在负责区域销售工作期间，所管理的资金池用于业务提成、销售拓展等多种用途，资金处于不断流动的状态，账户入账和出账的金额和时间并不能一一对应，难以准确定性每笔资金的使用性质。并且，由于销售奖励等公司拨付的相关资金与刘某个人的工资、奖金等合法收入均由公司发放到其个人银行账户，资金已经发生了混同，难以准确定性每笔资金所属和性质。

 

（3）刘某对资金池的资金有管理和使用权。

虽然公司的制度规定了给各级销售人员的不同提成比例，但2015年至2018年期间公司都是将全部提成费用付至刘某个人名下的账户，再由刘某根据区域销售业绩的完成情况核算并发放下级的提成费用，且因公司向资金池拨付费用存在半年以上的延期，刘某经常垫资开展销售工作或支付下级提成，相关款项也都是在用于资金池管理的个人账户上支取的，刘某是否欠付下级费用并不能单笔计算，而应整体核算。由于总公司财务操作问题，导致某一笔销售业务的48万元提成被直接发放到下级账户，刘某出于管理以及财务安全考虑，将该笔款项收回资金池，是履行作为省总的职责，而非为了侵占，其主观上并没有将该笔资金占为己有的意图。

 

2、刘某的行为构成挪用资金罪，而非职务侵占罪

 

结合本案事实情况，刘某具有区域销售负责人的身份和职务，对资金池的资金有管理、使用的权利，但只能将资金池的资金用于公司销售等职务范围。由于公司经营管理、财务制度不明确、不合规、不严谨，公司对于资金管理的松懈，导致刘某产生了只要资金池资金总量不减值，就可以自行利用资金池资金的错觉，但其并无侵占资金的意图，若公司在管理中要求收回资金池资金，刘某会立即按公司要求交还。刘某向下级收回的销售提成仍统归于资金池中使用，并未占为己有，且鉴于资金池资金的流动性与混同性，涉案金额应以审计的整体对账结果认定，而不能拆分任一笔单独定性。刘某利用管理资金池的职务便利，将部分资金用于炒股和个人支出的行为，若需定罪处罚，仅符合挪用资金罪的构成要件。

 

3、刘某具有坦白、全额退赃、取得被害人谅解、认罪认罚等从轻、减轻量刑情节，应当对其在法定刑以下量刑，并建议对其适用缓刑。

 

 

03

判决结果

 

 

本案审查起诉阶段，本律师就提出了刘某仅构成挪用资金罪而非职务侵占罪的辩护意见，但检察院仅采纳了律师的部分意见，仍然认为刘某对收回下级销售人员提成的部分资金构成侵占，以刘某挪用资金370余万元，职务侵占48万元向法院提起公诉。

 

本案庭审中，辩护人结合卷宗中的审计报告、证人证言、银行流水等多项证据，充分阐述了认定刘某构成职务侵占罪与案件事实不符的观点，刘某也当庭表示自愿对挪用资金的行为认罪认罚。第一次庭审后，检察院变更了起诉意见，认为刘某对涉案420余万元均构成挪用资金罪。本案经第二次开庭，并经法院审委会讨论，最终判决刘某构成挪用资金罪，对其判处有期徒刑三年，缓刑四年。

 

 

04

办案感悟

 

 

1、厘清侵占与挪用，为当事人选择最有利的辩护方案。

 

职务侵占罪和挪用资金罪都是最典型的职务犯罪，其显著行为特征为利用职务上的便利实施犯罪行为，但二者最明显的区别在于前者是将公司财物“占为己有”，后者是将公司资金“挪作他用”。

 

本案中，刘某个人账户中的资金，有个人合法收入和公司资金混同的情况，且资金是流动滚动使用的，并不能以刘某取出账户上的资金私自使用就推断其有侵占的故意，即使其将超出个人收入的部分用于个人支出、炒股，这些用途都是最典型的挪用行为，基于资金的流动性特征（刘某的个人收入和公司拨付的其前期垫付款还会不断流入资金池账户），刘某对相关资金的使用都是暂时的，刘某也有归还资金的能力（案发后已立即全额偿还），其行为性质只能认定为擅自挪用。

 

同时，因为“占为己有”的主观恶性及危害后果远远大于“挪作他用”，职务侵占罪的法定刑也明显重于挪用资金罪。职务侵占罪的立案标准为6万元，100万元即构成数额巨大，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。在本案中，涉案金额420余万元的刘某将面临7年左右的有期徒刑，还需再筹措资金缴纳罚金。而根据关于挪用资金罪的相关规定，挪用资金用于营利情形的立案标准为10万元，400万元以上构成数额巨大，对应的法定刑为3年以上7年以下有期徒刑，涉案的420万元刚刚达到数额巨大的标准，结合刘某的其他从宽量刑情节，其极有可能被判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，这对刘某是最有利的处理结果。

 

2、找出案件症结，解决根源问题。

 

了解案件背景，是妥善处理问题的关键。本案发生于公司内部权力交替时期，且处于疫情后的经济下行期，新的管理层一方面要规范公司管理，一方面也有整合公司资金的需求。因此，本案中刘某的认错悔过态度和退还资金的实际行动是公司最重视的。基于此背景，辩护人积极促成公司与刘某间的沟通，让刘某在取保后与公司主动对账、配合审计，并立即退还了全部涉案资金，表明真诚的悔过态度。公司以刘某一案为示例也很快收回了各个区域的资金池资金，达到了管理效果，也弥补了损失，并在辩护人的争取下同意对刘某出具了谅解书。

 

根据《刑法》第二百七十二条第三款的规定（有挪用资金行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚）和《湖北省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定（积极赔偿被害人全部经济损失并取得被害人及其亲属谅解的，可以减少基准刑的40%以下，一般不应超过4年）。在案件移送审查起诉前全额退还挪用的资金并取得被害人谅解，是刘某能够判处缓刑的关键。

 

3、与当事人及其家属充分沟通，让其配合辩护人开展工作。

 

本案立案之初，刘某对公安机关的侦查有些抗拒，因为他并不认为自己构成犯罪。他认为自己算是公司开拓出江山的功臣，区域负责人对资金池资金的擅自使用也是公司在过去的管理中默许的。且一旦被定罪，意味他将失去在公司多年打拼的一切，其心有不甘。

 

辩护人充分了解刘某的情况后，客观的向他分析了案件的性质和后果，在冷静分析不可能做出无罪认定的基础上，说服他正视问题，提出罪轻辩护的解决思路。在刘某被羁押期间，辩护人也充分做好其家属的开导和沟通工作，让其提前做好退赃、取保等相关准备。这些都是本案最终能够平稳着陆的基础。

 

回看本案的办理，对案情的充分了解，对定性的准确分析，是辩护工作的根基；而对实际问题的把握、辩护策略的确定、大量且恰当的沟通、对当事人有利情节的争取，是案件取得理想结果的关键。

 

如今，刘某虽然离开了公司，但能够以自由身重新创业，于他是一次全新的开始，于笔者是一次成功的结束。而笔者也更深的感悟到，每一个案件的办理，不仅仅只是法律的分析。每一个案件的结束，也不仅仅只是一份判决。