职务犯罪之实质辩护（五）

上个月，笔者的某朋友亲属在东北某监委因涉嫌职务犯罪被立案调查，随后案件被移送检察院成功获得取保得以“暂时自由”，但据了解，调查人员存在或让其拿出几十万以息事宁人的“变味的诉辩交易”或以逼供诱供等非法方式收集证据等严重问题以及近期在刑辩业内流传关于安徽某监委在办案过程中为了非法获取有效信息或证据，编造好笔录内容让被调查人员“直接“签字确认为内容的一段引诱性供述录像.....

就上述近期发生的两个个案上看，对于职务犯罪案件中发生非法获取有罪供述的情况，无需做多调查亦或无从调查，也可“窥一斑而知全豹”得知普遍个大概情况，职务犯罪中非法获取有罪供述仍为“重灾区”，为此，笔者就职务犯罪案件中非法证据排除规则在实务中的具体运用再一次“抛砖”，以期与业内各咖、学者深入交流，目的或意义在于，自个案角度上看则是切实做到保障被调查人员/犯罪嫌疑人的合法权利；自普遍性或法治环境上看则是希望通过刑辩律师这一“特殊” “星星之火”，同向发力形成公平与正义的“燎原之势”，真正意义上为建设我国特色社会主义法治国家、法治社会贡献应有绵薄之力.

一、内部审查之监委在立案调查处置阶段中非法获取证据的有效监督

《监察法》第三十三条第三款规定“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”以及《监察法释义》关于该款的解释“以非法的方法收集证据，主要是指以刑讯逼供，或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法来获取证据”，其中，采取“威胁、引诱、欺骗”等非法方法获取证据，主要包括通过采取暴力、恐吓等非法手段威胁当事人或者通过许诺某种好处诱使、欺骗当事人以获取证据.结果是：不能凭此就作为案件处置的根据.同时依据《监察法》第11条和45条关于处置权专属于监察委的规定，可得出：非法证据排除程序运行具有职权性.而在《刑事诉讼法》中，非法证据排除程序存在职权启动和诉权启动，也就是我们常说排非程序启动方式的“依职权”和“依申请”，在《监察法》中仅规定了“依职权”，这就意味着监察环节的非法证据排除，只能是监察机关在案件处置中依照职权自行启动，而不能由被调查人申请而启动.但我国监察法在内部已经建立了证据取证主体与证据审查主体的相对分离，体现在调查权和处分权、留置申请权和留置审查决定权的分离之中，虽然外部表现上看均由监委行使，但是内部却是不同部门和人员具体承担，虽然如此，但证据审查主体并不具有完全的独立性或中立性，这意味着证据审查主体很难不受内部干扰，由此将导致无法对证据合法性展开实质性审查.

但是，今年8月20日第十三届全国人大常委会第三十次会议通过的《中华人民共和国监察官法》将在一定程度上对监察人员的调查取证等工作进行有效监督和制约.其中《监察官法》第三条“监察官包括下列人员:....（二）各级监察委员会机关中的监察人员”;第七条第二款“监察官应当自觉接受组织监督和民主监督、社会监督、舆论监督.”第九条“监察官依法履行下列职责：（三）对法律规定由监察机关管辖的职务违法和职务犯罪进行调查”，同时第十条“监察官应当履行下列义务：...（四）依法保障监察对象及有关人员的合法权益；”，尤其是第五十二条“监察官有下列行为之一的，依法给予处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任：.... （七）对被调查人或者涉案人员逼供、诱供，或者侮辱、打骂、虐待、体罚、变相体罚的；第五十四条“实行监察官责任追究制度，对滥用职权、失职失责造成严重后果的，终身追究责任或者进行问责.监察官涉嫌严重职务违法、职务犯罪或者对案件处置出现重大失误的，应当追究负有责任的领导人员和直接责任人员的责任.”的规定，而作为被调查人员有权对监察官的任何违纪违法行为，当然包括逼供、诱供等非法获取证据的行为进行检举、控告...这是《监察官法》第四十三条“任何单位和个人对监察官的违纪违法行为，有权检举、控告.受理检举、控告的机关应当及时调查处理，并将结果告知检举人、控告人.对依法检举、控告的单位和个人，任何人不得压制和打击报复.”作出的明确规定.

虽然《监察官法》定于2022年1月1日起施行，但这已是大势所趋，也是间接保障被调查人员合法权利强有力的措施.不免感叹一句“似乎春天来了”.

二、外部审查之法院和检察院在刑事诉讼程序中对监察证据合法性的有效监督（该路径探索与实践运用将以下篇再行交流）

2021年9月6日 于深圳 何灏