厚启原创 | 宗菡：网络诽谤刑事案件辩护中的“虚”与“实”

当今人们对于信息网络的依赖决定了信息网络成为人们日常生活不合或缺的一部分，大家习惯于在网络上“发帖”、“回复”来抒发感情、表达观点.同时，信息网络有其特有的“隐蔽性”、“私密性”，大家披着“马甲”上阵，谁也不知道“马甲”背后是谁，如果这个“马甲”被封，换个马甲又能卷土重来.

我们不可否认的是，信息网络在让我们能够畅所欲言的同时，也容易产生一些“不实之音”，这时不得不提到一种新的“诽谤”方式，即为“网络诽谤”，网络诽谤作为信息时代的特有现象，其日益多发的态势和信息网络的步步扩大紧密相关.

目前，我国对网络诽谤罪进行规制的法律主要有《刑法》第246条诽谤罪、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等.笔者在办理一起网络诽谤案件中查阅相关案例等资料发现，现如今“网络诽谤”案件在裁判结果、裁判标准等方面依然存在较大差异.故本文将“网络诽谤”案件关于一些情节的认定上可能存在的辩点进行分析归纳，和各位一起探讨.

一、关于“网络帖子”中涉及的事实及观点纯属捏造的认定

在信息网络平台上，各种新闻消息鱼龙混杂，稍有分辨不慎再加之传播推广就有构成“诽谤”的风险.根据《中华人民共和国刑法》第二百四十六条的规定，“诽谤”是指以捏造事实的方法诽谤他人.按照文义解释的规则，“捏造事实”是指“无中生有，凭空捏造虚假的、损害他人名誉的事实”. 笔者认为有以下几种行为不应认定为诽谤：

（一）不知道自己所发布的信息系“假消息”

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条规定“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论.”

在此条规定中，要求行为人“明知”传播的是“捏造”损害他人名誉的事实.这里值得注意是，如果行为人明知传播的信息可能会造成他人名誉受损，但并不明知该信息属于“捏造的”，这样的情况是否也能构成“诽谤罪”呢？

在信息网络时代，大量信息冲入人们的视野，这些信息“鱼龙混杂”，明星八卦、街坊逸事，很多消息加以夸张的标题和骇人听闻的修辞，同时在这个时代，人们往往对于这些信息无法加以辨别，一不小心，就会成为真正造谣诽谤者的“傀儡”，但在并不明知的情况下传播了这些信息，行为人主观上是没有“诽谤的”故意的，故此笔者认为这样的情况也是不能构成诽谤罪的.

（二）所发布的内容存在一定事实基础，发布时又加以“加工”的，一般不构成诽谤

案例一

（2016）津0111刑初138号

在本案中，法院认为从本案被告人吴某，村民张某、张某某反映自诉人崔某贿选、证人万某当庭作证证言及东兰坨部分村民的书面证言，能够证实该村的部分村民收到过他人为崔某当选村主任的拉票贿选款.故本院认为，被告人吴某反映自诉人崔某贿选之事并不是凭空捏造、虚构的.另外，被告人吴某在视频中反映崔某的贿选款为70万，贿选70万元的数额虽然并没有确切依据，但有关拉票贿选的事实是客观存在的，故不能认定被告人吴某诽谤.

案例二

（2015）兴刑初字第670号

在本案中经查，被告人马某使用其昵称为“当奴隶不当奴才”的帐号发表的贴文中有关于自诉人赵某、刘某利用小动物保护协会骗取国家土地、资金、社会爱心人士捐款及虐待动物的内容，因自诉人提供的宁夏回族自治区民政厅民间组织管理局出具的《关于马某等举报宁夏小动物保护协会有关问题调查处理的情况报告》及被告人提供的行政处罚决定书，证实自诉人赵某、刘某成立并管理的原宁夏小动物保护协会确实因存在违规使用社会团体收费专用收据接受资助，违规接受、使用单位和个人捐赠资助，未能及时向社会公众公示使用去向及800多只流浪狗去向不明，没能真正保护好小动物等原因被依法取缔的事实，故被告人马某发布的上述内容是否属于完全捏造的事实无法确认，故根据“存疑有利于被告人的原则”，对二自诉人的相应指控，本院不予认定.

在上述两个案例中，我们不难看出，本案当事人并非是“无中生有”，而是本来就“有”，这其中“贿赂选举”是真，“数额70万”是假，“骗取国家资金”是假，“违规接受捐助”是真.面对这些有真有假的信息，是否能够全盘认定为诽谤，笔者认为是不行的.上述案例都有一个特点，即有一定事实基础，而非“凭空捏造”.当事人在发布信息时，是在这个事实基础上进行了“加工”，“加工”的部分可能存在一定虚假夸大的成分，但不能否认其所发布的信息是存在一定事实基础的，这就和“凭空”、“无中生有”不相符了，也就不应当被评价为“诽谤”.

（三）所发布的内容带有一定合理范围内的认识错误或情感宣泄的，不宜认定为诽谤

案例一

（2019)桂0702刑初179号刑事判决书

在本案中，法院认为文某举报广西某某公司采砂的数量有所夸大，所作的评价属认识错误，不属于刑法上诽谤罪构成要件的捏造事实.文某“以彭某某为首的黑社会组织是披着广西某某公司的合法外衣，通过非法招标，中标广西XXX的采砂权”、“该组织在XXX进行非法采砂之所以一路绿灯，大肆掘取国家资源，鱼肉百姓，是因为各种有形无形的黑社会保护伞和他们自身的地下出警队的保驾护航”，是被告人对广西某某公司非法采砂行为和被广西某某公司采砂船上的人员殴打后所作的评价，属宣泄情绪性质，虽有不当，亦属认识错误，不属于刑法上诽谤罪构成要件的捏造事实.

从上述案件可以看出，整个事件存在一定的事实基础，而是在事实基础上宣泄自己的情绪，同时可能还伴随着一些认识错误.这一情况当然不属于“捏造事实”.前文说过，信息网络时代，人们往往对于获取的信息不加辨别，容易产生认识错误，同时由于当今流量时代，热度为王，在自己的发言中加入一些较为激进的、敏感的词汇当然的会博人眼球，这种行为确实是错误的，也不应该被提倡，但是否能在刑法上被评价为“诽谤”呢？笔者认为这里是需要加以区分辨别的，如果之时基于错误认识，宣泄情绪，但就不应该构成诽谤.

二、“关于网络诽谤”案件中“情节严重”的认定

“网络诽谤”案区别于普通诽谤案的一点是其发生于“网络”，故此，“网络诽谤案”的传播媒介多样，传播速度快速.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条第（一）项规定“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”应当认定为诽谤行为“情节严重”.这一条放在“网络诽谤”案件中是极容易达到的，一条有一些热度的微博或者豆瓣帖子，浏览量和点击数破万是十分正常的事情，但是这些点击或浏览显示的数字，真的是真实的嘛，笔者认为不尽然.深究本意，笔者认为，司法解释规定的“实际被点击、浏览次数”指的应是“有效”点击、浏览次数.本罪保护的客体是他人的名誉权，只有当诽谤信息的点击、浏览次数是真实数量的时候，才意味着有不同的人看到了诽谤信息，才是“有效”点击，进而才有可能导致他人名誉受损.所以如存在一些不真实不合理的点击数，应当提出予以扣除.

（一）案件当事人自己点击或者使用刷机软件点击的部分应当予以扣除

笔者曾经参与办理过一起“网络诽谤”案件，浙江某地的杨某在当地的门户网站上发帖称自己所在某村的干部顾某违法强拆了其所拥有的厂房，导致其巨额损失，发帖之后，杨某为了能让帖子一直固定在门户网站的首页，购买了一款名为“点击宝”的软件用以刷点击量，该软件一次能刷出8000点击量.笔者在辩护意见中也提出，这些点击量均出自杨某某所使用电脑的ip地址，并不是真实的传播途径，显然和司法解释中所规定的“实际被点击、浏览次数”也不是一回事，应当予以扣除.在查阅相关案例时，笔者也发现有一些案例，法院认为中也对此类辩护观点予以了认可.

案例一

（2015）双刑初字第159号

在本案中,法院认为被告王某某英辩称其在网上发布的信息属实,但没有达到入罪标准.经查,本罪属结果犯,只有达到情节严重才构成犯罪, 认定相关贴文王某某点击数是本罪定罪量刑的情节标准,应当由具有相应司法鉴定业务许可的鉴定机构对相关贴文的点击数作出鉴定,并在对鉴定意见的客观性进行认真审查的王某某,依法、合理地确定实际被点击数,虚增的、不正常的点击数应当扣除（以上虚增的、不正常的点击数主要指自点击数量及一人利用同一ip地址多次查看等情形）.

案例二

（2015)温乐刑初字第1494号

在本案中，法院认为被告人及其辩护人提出，自诉人提供阅读量82023次是截止于2015年6月30日的点击数据，不排除自诉人自己或叫他人点击浏览数据，该点击数中也无法区分来自被害人、网站管理员的点击数以及该点击数是否均来自不同的IP地址，认定情节严重依据不足，故被告人及其辩护人提出该项意见，予以采纳.

（二）发布平台存在技术bug导致点击量虚高部分应当扣除

发布平台自身存在一些问题也可能导致点击量产生虚高的问题，类似于通过不断点击刷新界面可以增加阅读量等，笔者认为，这类虚增的点击量和上一个观点一样，都属于不合理的点击量，其实实际上并不会产生真实的传播度，所以在计算时也应当予以扣除.

三、结语

信息网络平台因为其特性，在其中发布自己的观点是十分便利的且成本极低，但正是由于其受众广、平台大，一则小小的新闻可能会有动辄上万的转发和浏览，这就意味着一旦传播的消息是捏造的，对于他人的名誉所造成的影响是不可估量的.但如今明星网红动辄一封律师函的做法，让许多人误以为自己随口一言或者是一则转发都有可能构成“诽谤”，也是一种误解.

我们在传播信息时应当加以鉴别，对于来源不明或者是明显夸张的信息应当持有谨慎态度，对于自己发出去的信息，也应当尽量做到客观公允.同时面对权利受损时，我们也要坚决将不法的行为诉诸法律.网络不是法外之地，我们既不要成为他人造谣生事的受害人，也不能做凭空捏造诽谤他人的违法者.

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