罪名解读与已决案例：非法利用信息网络罪

引言：

互联网便利了工作生活，已成为人们生活不可缺失的内容.而任何事物均是一把“双刃剑”，负面效应不可忽视.不仅各种不良信息充斥网络，诈骗陷阱更是防不胜防.由于立法滞后的原因，之前对于发布“违禁品”“管制物品”等违法犯罪信息、设立违法犯罪网站的行为，法律规制上存在漏洞，《刑法修正案（九）》（2015.11.1施行）设立了“非法利用信息网络罪”，从而使“网络不是法外之地”不再仅是宣示性口号.

一、刑法规定

第二百八十七条之一　【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；

（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的.

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚.

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚.

二、相关司法解释

《两高关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》【自2019年11月1日起施行】　　

第七条 刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为.

第八条 以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”.

第九条 利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”.

第十条 非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”：

（一）假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；

（二）设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；

（三）设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；

（四）发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：

1.在网站上发布有关信息一百条以上的；

2.向二千个以上用户账号发送有关信息的；

3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；

4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；

（五）违法所得一万元以上的；

（六）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；

（七）其他情节严重的情形.

三、已决案例

案例一

庞某、黄某某非法利用信息网络罪一案刑事一审判决书

中山市第一人民法院刑事判决书

（2020）粤2071刑初2217号

解读：

依据《司法解释》第十条第二项规定“设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的”，第十条第五项规定：“违法所得一万元以上的”，则涉及非法利用信息网络罪.

一、简要案情

1.非法利用信息网络事实

2016年至2019年，被告人庞某为谋取非法利益，委托被告人黄某某及林绍强（已判决）在中山市西区********制作了中华人民共和国国家卫生健康委员会、中国教师资格证、北京人事考试网、河北人事职称网、山西省安全生产教育信息网等5个假冒网站，并为上述网站提供查询信息功能，庞某通过上述网站上传虚假的证书信息并从中获利.经统计，黄某某与林绍强共同非法获利约人民币22030元.

2.伪造、买卖国家机关公文、证件事实

2019年，被告人庞某为谋取非法利益，委托叶某、微信名为“医师资格证”（均另案处理）的人伪造执业医师证、特种作业操作证等国家机关公文、证件并对外出售获利.

二、法院观点

本院认为，被告人庞某无视国家法律，设立用于违法犯罪活动的网站，情节严重，又伪造、买卖国家机关公文、证件，其行为已构成非法利用信息网络罪、伪造、买卖国家机关公文、证件罪，应依法惩处；被告人黄某某无视国家法律，设立用于违法犯罪活动的网站，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪，亦应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收.庞某在判决宣告前犯非法利用信息网络罪、伪造、买卖国家机关公文、证件罪，依法应当数罪并罚.庞某、黄某某归案后如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚.庞某、黄某某自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理.公诉机关的指控成立，量刑建议适当，本院予以采纳.关于庞某的辩护人提出本案不应对庞某数罪并罚，应以伪造、买卖国家机关公文、证件罪对其定罪处罚的辩护意见，经查，非法利用信息网络与伪造、买卖国家机关公文、证件的行为并不是同一行为完成,且两个行为分别触犯了两个法益,非法利用信息网络的行为并没有与伪造、买卖国家机关公文、证件的主要部分重叠,即并非只有建立虚假网站才可以实施买卖伪造的证件.故本院对上述辩护意见不予采纳.关于庞某的辩护人提出庞某具有坦白情节，自愿认罪认罚的辩护意见，与公诉机关的指控一致，经查属实，予以采纳.关于庞某的辩护人提出庞某没有犯罪前科的辩护意见，经查，现无证据证明庞某曾因犯罪被判处过刑罚，故本院对该辩护意见予以采纳.关于庞某的辩护人提出对庞某适用缓刑的辩护意见，如上所述，庞某的行为已构成非法利用信息网络罪、伪造、买卖国家机关公文、证件罪，依法应当数罪并罚，犯罪情节显然并非较轻，不符合缓刑适用条件，故本院对该辩护意见不予采纳.关于庞某的辩护人提出庞某有两个未成年人子女，需要其照料，请求从轻处罚的辩护意见，于法无据，不予采纳.依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二百八十七条之一第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第（二）项、第（五）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人庞某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯伪造、买卖国家机关公文、证件罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元.总和刑期有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；

二、被告人黄某某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；

三、从被告人庞某处缴获的特种作业操作证4张、高级专业技术职务任职资格证书1本、国家卫生健康委员会医师资格考试委员会通知1张、河北省职称改革领导小组办公室文件2张及OPPO手机1部、ASUS笔记本电脑1台、电脑主机1台，从被告人黄某某处缴获的作案工具电脑主机3台，予以没收.

审判长 龚凌

人民陪审员 张泳妍

人民陪审员 冯英

二〇二〇年十一月九日

书记员 梁嘉玲

案例二

温某某非法利用信息网络一审刑事判决书

上海市宝山区人民法院

刑事判决书

（2020）沪0113刑初1097号

解读：

依据《非法利用信息网络司法解释》第十条第四项之规定，为实施违法犯罪发布信息，“向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的”，则构成非法利用信息网络罪.

一、简要案情

2019年10月起，被告人温某某通过微信等社交软件，使用账号为“WYM_imi”的微信号先后添加十六个微信群，并通过该微信账号在上述微信群内发送介绍卖淫信息十余条，通讯群组成员数累计达4105人.

2020年4月28日，被告人温某某在上海市闵行区浦星公路XXX弄XXX号XXX室被抓获，到案后对上述犯罪事实供认不讳.

二、法院观点

本院认为，被告人温某某非法利用网络发布违法犯罪信息，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪，应依法予以惩处.公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立.被告人温某某到案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚.据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第(二)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人温某某犯非法利用信息网络罪，判处罚金人民币五千元.

二、犯罪工具依法没收.

审判员 白楠

二〇二〇年九月二十五日

书记员 管胜杰

案例三

钟某某非法利用信息网络罪一审刑事判决书

杭州市拱墅区人民法院刑事判决书

（2020）浙0105刑初464号

解读：

非法利用信息网络，所得一万以上，即可构成非法利用信息网络罪.

一、简要案情

2019年3月至2020年5月，王后宝、杨艳（均另案处理）雇佣业务员为境外犯罪团伙从事电话引流业务，其中潘金枝、赵以静、陈家喜（三人均另案处理）担任业务组长.王后宝、杨艳根据上家提供的客户手机号码及开户证券公司等信息，组织被告人钟某某等人冒充证券公司客服拨打电话，利用蒲公英、中源通等网络电话拨号软件，通过固定话术将客户拉入上家指定的微信群，并按入群的客户数量获取提成.业务员根据个人业绩量获取15-50元/人的提成.

现查明，2019年9月至2020年5月，被告人钟某某担任业务员期间，共获取违法所得人民币50900元.

2020年8月18日，民警电话联系被告人钟某某后，被告人钟某某在合肥市××路××楼××室等待民警.

二、法院观点

本院认为，被告人钟某某利用信息网络，设立用于违法犯罪活动的通讯群组，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪，公诉机关指控罪名成立.被告人钟某某主动投案后如实供述，系自首，予以从轻处罚.根据被告人钟某某的犯罪情节，不宜对其适用缓刑，辩护人的该辩护意见，本院不予采纳.据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第（五）项之规定，判决如下：

一、被告人钟某某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金4000元

二、责令被告人钟某某退出违法所得50900元，发还给各被害人.

审判长 马婵娟

人民陪审员 龚大建

人民陪审员 陈孝来

二〇二〇年十一月二十日

书记员 员张旭峰

案例四

梁某某等非法利用信息网络一审刑事判决书

北京市朝阳区人民法院刑事判决书

2018京0105刑初2344号

解读：

2018年12月12日，而相关司法解释出台则是在2019.10.21.故关于非法利用信息网络罪入罪门槛之“情节严重”，尚且没有适用标准.故法官在阐述相关理由时，作如下论述：

但本罪入罪初衷在于对抗网络空间内的犯罪预备行为，这一点决定了对于本罪罪量因素应从信息的传播面大小、引发违法犯罪活动的可能性高低等方面，结合网络犯罪的技术特征来予以考量.基于本案证据，本院认定本案构成情节严重，应予以追究刑事责任.

一、简要案情

被告人贾某某自2013年5月起建立网站，为介绍卖淫行为在网络上进行推广并从中牟利.被告人梁某某后接手该业务，并新建网站继续上述行为.2015年11月后相关行为被规定为犯罪后，二被告人仍继续经营.后被告人李某、郭某某加入.被告人贾某某在自己经营网站的同时，为其余三人的网站提供技术支持，并从三人的推广牟利中提成.各个成员亦彼此帮助进行推广并分享盈利.因帮助在北京市朝阳区华贸公寓等地介绍卖淫的行为在网络上进行推广，四被告人于2018年6月26日被北京市公安局朝阳分局抓获归案.四被告人用于建立、维护网站的手机、电脑等及收取赃款的银行卡均被公安机关扣押在案.

二、法院观点

本院认为，被告人贾某某、郭某某、梁某某、李某违反国家规定，利用信息网络为违法活动发布信息，情节严重，已构成非法利用信息网络罪，依法应予惩处.北京市朝阳区人民检察院指控被告人贾某某、郭某某、梁某某、李某犯非法利用信息网络罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立.

本案罪名为《刑法修正案（九）》所设置，实践中尚不多见，虽被告人均认罪认罚，但涉及到相关实体和程序问题存在较大争议，本院分述如下：

1、关于管辖问题，本案属于网络犯罪案件，同时存在多个犯罪地，按照相关处理意见，可由最初受理的公安机关立案侦查，并由相应的法院受理.故本院具有管辖权.

2、关于“情节严重”尚无相应司法解释对此予以明确.但本罪入罪初衷在于对抗网络空间内的犯罪预备行为，这一点决定了对于本罪罪量因素应从信息的传播面大小、引发违法犯罪活动的可能性高低等方面，结合网络犯罪的技术特征来予以考量.基于本案证据，本院认定本案构成情节严重，应予以追究刑事责任.

3、关于溯及力问题，《刑法修正案（九）》自2015年11月开始实施，按照刑法溯及力的要求，之前的行为不予评价.被告人的行为或延续至本罪设立之后，或发生于本罪设立之后的，本院将之作为对被告人定罪量刑的基础.

4、关于共同犯罪问题，被告人贾某某为其余三被告人设立网站提供技术支持，并从三人的推广牟利中提成，同其余三被告人各自构成共同犯罪.在共同犯罪中，被告人贾某某及网站具体负责者均存在实行行为，不再区分主从，但本院量刑时考虑到被告人贾某某作为关键技术持有者，地位相对较高，作用相对较大，获利相对较多，对其判处较重的刑罚.

鉴于被告人贾某某、郭某某、梁某某、李某归案后如实供述，当庭自愿认罪，预缴部分罚金，符合认罪认罚从宽处理的条件，故本院对四被告人均依法从轻处罚，辩护意见中的合理部分酌予采纳.扣押物品由扣押机关依法处理.

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一、第十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人贾某某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币十万元.

二、被告人梁某某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币八万元.

三、被告人郭某某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币八万元.

四、被告人李某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币七万元.

五、扣押之手机及电脑均由扣押机关予以没收；银行卡内如有余额，折抵各自罚金.

审判长 刘砺兵

人民陪审员 林克仙

人民陪审员 李晶云

二〇一八年十二月十二日

书记员 郭碧瑶