从无罪法律文书看非法经营罪的3个辩护方向及个20个无罪辩点

金融犯罪辩护律师||从无罪法律文书看非法经营罪的3个辩护方向及个20个无罪辩点

张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

黄宇：金融犯罪案件有效辩护、广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

审查起诉阶段的决定书，对案件走向具有阶段性的决定意义，对作出不起诉决定的案件，则被一线司法工作者划归广义无罪的范畴.研究相关不起诉决定书，无疑对归纳有效辩点和实现无罪辩护具有极高的实务指导意义：一定程度上，因为节省了司法资源，也会终结羁押或免予审判，因而无论对司法机关，还是对涉案人员，这一效果更值得期待.辩护律师在检察院审查起诉阶段出具专业的法律意见书，促使检察院作出不起诉决定，往往比案件由检察院移送到法庭审判阶段后再做无罪辩护更有效果.

笔者通过权威的案例查询平台，以2019年1月至2019年7月为时间节点，共搜集到全国范围内非法经营罪的不起诉决定书125份份，通过研究上述不起诉决定书，试图归纳非法经营罪，在审查起诉阶段不起诉的原因.

那么，究竟是哪些类型的非法经营案件能让检察院作出不起诉决定呢?换言之，检察院在对涉嫌非法经营罪的被告人作出不起诉决定的理由有哪些?带着这个问题，笔者从检索所得的125份不起诉决定书中，按法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉展开，总结归纳非法经营罪中的20个无罪辩点，力求为现实中遇到的个案问题探寻广义无罪的解决路径.

一、法定不起诉

无罪辩点1：被不起诉人所兑换的外汇均来源其本人经营的外贸公司的货款，兑换外汇并非以盈利为目的，其行为不具有经营性质.

相关不起诉案例：温检公诉部刑不诉[2019]1号

不起诉理由：本院认为，被不起诉人刘某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的犯罪构成要件.据此，被不起诉人刘某某没有非法经营的犯罪事实，不应追究其刑事责任，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对刘某某不起诉.

类似不起诉案例：

温检公诉部刑不诉[2019]2号

无罪辩点2：情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪.

相关不起诉案例：义检公诉刑不诉[2019]364号

不起诉理由：本院查明，2017年3月13日，张某某与位于兴义市民航大道凤凰酒店的兴义市世纪大鸿发购物广场签订联营商合同，张某某承租该购物广场一楼电梯旁的柜台经营名烟、名酒，并写明烟草专卖零售许可证由该购物广场办理.2017年7月11日该购物广场法定代表人彭某某办理烟草专卖零售许可证（证号522301109820）后，张某某与被不起诉人朱某某合伙在该购物广场经营名烟、名烟，2018年1月8日，兴义市烟草专卖局稽查人员根据群众举报，在朱某某经营的名烟、名酒专柜查获成品卷烟19个品种共计85.7条，经贵州省兴义市烟草专卖局涉烟草专卖品价格管理小组估价，被查获的卷烟价值人民币60066.79元；经贵州省烟草质量监督检查站对被查获的17个品种卷烟进行真伪鉴定，其中有10个品种的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，该10个品种卷烟价值人民币51990元.

本院认为，朱某某使用其承租的购物广场的烟草（零售）点的烟草专卖零售许可证进行烟草经营，未实施买卖烟草专卖零售许可证等犯罪行为；被查获的假冒注册商标且伪劣卷烟价值未达到立案标准.情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项、第一百七十七条第一款的规定，决定对朱某某不起诉.

类似不起诉案例：

隆检公诉刑不诉[2019]7号

谷检诉刑不诉[2019]1号

莒南检公刑不诉[2019]38号

新检公诉刑不诉[2019]4号

新检公诉刑不诉[2019]3号

新检公诉刑不诉[2019]2号

无罪辩点3：因司法解释发生变化而不构成犯罪.

相关不起诉案例：鹿检公诉刑不诉[2019]49号

不起诉理由：本院查明，2016年1月至3月期间，被不起诉人张某甲通过微信联系，将其公司**账户内的美元向张某乙（已判刑）兑换人民币，金额共计美元23.15万元（对价人民币151.179万元）.

本院认为，被不起诉人张某甲的上述行为，因司法解释发生变化而不构成犯罪，没有犯罪事实.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对张某甲不起诉.

类似不起诉案例：

云检诉刑不诉[2019]13号

云检诉刑不诉[2019]12号

云检诉刑不诉[2019]11号

云检诉刑不诉[2019]10号

云检诉刑不诉[2019]9号

云检诉刑不诉[2019]8号

云检诉刑不诉[2019]7号

云检诉刑不诉[2019]6号

......

二、相对不起诉

无罪辩点4：被不起诉人参与程度较轻，在共同犯罪中起次要作用，系从犯.

相关不起诉案例：琼检一分公诉刑不诉[2019]7号

不起诉理由：本院认为，卢某甲实施了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的行为，但其参与程度较轻，在共同犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚.根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、第二十七条的规定，可以免除刑罚.依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对卢某甲不起诉.

类似不起诉案例：

鄂曾都检刑不诉[2019]28号

八检刑不诉[2019]7号

八检刑不诉[2019]6号

陆检公诉刑不诉[2019]9号

茂电检公刑不诉[2019]20号

茂电检公刑不诉[2019]19号

赣检诉刑不诉[2019]11号

无罪辩点5：，被不起诉人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚.

相关不起诉案例：鹰月检公诉刑不诉[2019]15号

不起诉理由：本院查明，2017年7月至2017年12月期间，鹰潭** 有限公司为开拓业务，经该公司法定代表人张某某、被不起诉人黄某某（该公司业务经理）商议决定，在未获得食盐批发许可的情况下，分五次，从江西A公司购进B有限公司生产的食盐87.806吨.其中8吨食盐被张某某用于其作为实际控制人的本市F超市的零售业务，江西省鹰潭盐务局分别于2017年11月1日、2018年1月26日扣押该公司尚未销售出去的食盐9.608吨，另有8.7吨食盐由B有限公司直接开票销售给了淘实惠公司销售终端，剩余61.497吨食盐被该公司按每箱加价10-15元的价格，批发至与该公司签订了特许经营协议的各销售终端，案发后，黄某某主动到公安机关投案，如实供述了上述事实，鹰潭** 有限公司主动向司法机关退缴非法所得人民币*万元.

本院认为，黄某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款规定的行为，但鉴于其犯罪情节轻微，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对黄某某不起诉.

类似不起诉案例：

鹰月检公诉刑不诉[2019]13号

鹰月检公诉刑不诉[2019]14号

怀鹤检刑不诉[2019]1号

平检公诉刑不诉[2019]1号

东二区检刑不诉[2019]12号

南市江检刑检刑不诉[2019]3号

甬北检公诉刑不诉[2019]18号

南市西检刑不诉[2019]12号

......

无罪辩点6：被不起诉人有坦白情节，依法可免除刑罚.

相关不起诉案例：江华公诉刑不诉[2019]3号

不起诉理由：本院认为，黄某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条第一款的规定，不需要判处刑罚.依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对黄某某不起诉.

类似不起诉案例：

红检公诉刑不诉[2019]54号

沙检公诉刑不诉[2019]5号

习检公诉刑不诉[2019]112号

庆检公诉刑不诉[2019]30号

固检公诉刑不诉[2019]9号

无罪辩点7：被不起诉人有自首情节，依法可免除刑罚.

相关不起诉案例：庆检公诉刑不诉[2019]29号

不起诉理由：本院查明，2015年11月至2017年7月，被不起诉人吴某某伙同周某在不具备股指期货执业资格、经营期货业务资质的情况下，违反国家有关规定开展股指期货配资业务.期间，周某向被不起诉人吴某某实际收取他人的股指期货保证金累计727040元，将股指期货配资账户提供给被不起诉人吴某某，再由不起诉人吴某某提供给他人买卖股指期货合约.被不起诉人吴某某和周某各自收取一定数额的佣金手续费.

本院认为，吴某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但社会危害性不大，具有自首情节，依法可以免除刑罚.依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对吴某某不起诉.

类似不起诉案例：

鄂冶检刑不诉[2019]7号

雅名检公诉刑不诉[2018]28号

播检公诉刑不诉[2019]180号

三、存疑不起诉

无罪辩点8: 两次退回补充侦查依然事实不清，证据不足的.

相关不起诉案例：并迎检刑刑不诉[2019]51号

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为太原市公安局迎泽分局认定的被不起诉人贺某某涉嫌非法经营罪犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对贺某某不起诉.

类似不起诉案例：

京丰检二部刑不诉[2019]128号

凭检刑不诉[2019]9号

通检公诉刑不诉[2019]2号

永冷检刑不诉[2019]9号

永冷检刑不诉[2019]7号

饶检公诉刑不诉（2019）3号

饶检公诉刑不诉（2019）2号

吉县检刑不诉[2019]2号

......

无罪辩点9：在案言词证据不相吻合，相应客观书证未能取得，不符合起诉条件.

相关不起诉案例：都检公诉刑不诉[2019]6号

不起诉理由：经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为都昌县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足.本案言词证据不相吻合，微信转帐的客观书证未能取得，不符合起诉条件.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对何某不起诉.

无罪辩点10：被不起诉人持证期间没有按照卷烟零售许可证规定的渠道进货，违反烟草专卖法相关规定，属一般行政违法；两人无证经营期间的经营额及违法所得均无法查清，相关犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件.

相关不起诉案例：三渑检公诉刑不诉[2019]10号

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为三门峡市渑池县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足.张某某和王某某在渑池县经营卷烟零售的过程分三个阶段：第一阶段是自2015年二人来到渑池县至各自在新乡原阳县、郑州市取得卷烟零售许可证阶段，该阶段属无证经营，期间在渑池县均收有少量的卷烟，具体经营额、获利情况无法查清.第二阶段是2016年12月张某某在原阳县取得烟草专卖零售许可证、2016年4月王某某在郑州市取得烟草专卖零售许可证至二人于2017年11月在渑池县取得卷烟零售许可证阶段，该阶段各自在渑池县的经营数额及违法所得无法查清.唯一能够查明的是两人自到渑池县从事卷烟零售到取得渑池县的经营许可证期间的经营额和非法所得，且仅有张某某和王某某凭印象粗略估计，无其它证据佐证.第三阶段是2017年11月两人在渑池县取得卷烟零售许可证至案发阶段，该阶段属有证经营，但没有按照许可证规定的渠道进货，属一般行政违法.

张某某和王某某持证期间没有按照卷烟零售许可证规定的渠道进货，违反烟草专卖法相关规定，属一般行政违法；另因两人无证经营期间的经营额及违法所得均无法查清，经两次退补及自行补充侦查后，仍然犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对张某某不起诉.

类似不起诉案例：

三渑检公诉刑不诉[2019]9号

无罪辩点11：被不起诉人交易金额不够非法经营罪的追诉标准，且从事非法经营的数额与在案证据之间存在矛盾.

相关不起诉案例：并迎检刑刑不诉[2019]45号

不起诉理由：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的依照非法经营**处罚.被不起诉人王某某上线的生效判决中认定上线与王某某交易金额不够非法经营罪的追诉标准，被不起诉人王某某从事非法经营的数额在案证据之间存在矛盾.经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为太原市公安局迎泽分局认定的被不起诉人王某某犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对王某某不起诉.

无罪辩点12：被不起诉人非法经营地下六合彩的经营金额及获利金额是否达到追诉标准，事实不清、证据不足，不符合起诉条件.

相关不起诉案例：娄星检公诉刑不诉[2019]37号

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查二次，本院仍然认为娄底市公安局娄星分局认定的犯罪事实不清、证据不足.认定胡某某非法经营地下六合彩的经营金额及获利金额达立案标准的事实不清、证据不足，不符合起诉条件.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对胡某某不起诉.

类似不起诉案例：

沛检诉刑不诉[2019]39号

无罪辩点13：侦查机关对被不起诉人非法经营违法所得具体数额未查清，且现有证据无法证实其违法所得数额达追诉标准.

相关不起诉案例：八检刑不诉[2019]2号

不起诉理由：本院于2019年1月9日向淮南市八公山区人民法院提起公诉，认定冯某某非法经营数额为47万美元.2019年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的；按照案发当日境内银行人民币对美元汇率，47万美元折合人民币约300万，不够该解释规定的非法经营数额在五百万元以上的 标准，公安机关对冯某某非法经营违法所得具体数额未查清且现有证据无法证实其违法所得数额在十万元以上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对冯斌不起诉.

类似不起诉案例：

京顺检公诉刑不诉[2019]22号

京顺检公诉刑不诉[2019]23号

无罪辩点14：被不起诉人是否明知买家违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品的事实不清，证据不足，不符合起诉条件.

相关不起诉案例：渝武检刑不诉[2019]12号

不起诉理由：2018年8月19日，被不起诉人彭某某伙同易某甲、易某乙、准备将李某某、冉某某（前述四人均已起诉）在武隆城区、白马镇等地多家烟草销售零售点收购的真品贵烟（硬黄精品）490条、南京（炫赫门）10条运输到秀山贩卖时，被武隆区烟草执法机关查获，涉案金额65000余元.

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为重庆市武隆区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足.被不起诉人彭某某是否明知易某甲等人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品的事实不清，证据不足，不符合起诉条件.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对彭某某不起诉.

无罪辩点15：被不起诉人非法销售汽油的数额不清，非法销售柴油的行为是否构成非法经营罪存在争在争议，不符合起诉条件.

相关不起诉案例：沛检诉刑不诉[2019]54号

不起诉理由：本院查明，自2007年3月份以来，陆某某在未经行政部门的许可下，在沛县**镇**号的家中非法零售散装汽油.经核实：陆某某营业额14余万元.

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为沛县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，陆某某非法销售汽油的数额不清，非法销售柴油的行为是否构成非法经营罪存在争在争议，不符合起诉条件.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对陆某某不起诉.

无罪辩点16：侦查机关提供的鉴定报告之制作单位不具备司法鉴定资质，在案证据无法充分证明被不起诉人所买卖之复合肥系法律、法规规定禁止买卖或者专营、专卖、限制买卖的物品，不符合起诉条件.

相关不起诉案例：洪经检刑不诉[2019]8号

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为江西省南昌市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足.侦查机关提供的鉴定报告之制作单位不具备司法鉴定资质，现有证据无法充分证明杨某甲所买卖之复合肥系法律、法规规定禁止买卖或者专营、专卖、限制买卖的物品，不符合起诉条件.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对杨某甲不起诉.

无罪辩点17：被不起诉人销售的物品是否属于刑法规定的其他限制买卖的物品，法律规定和司法解释并不明确，认定被不起诉人构成非法经营罪没有法律依据.

相关不起诉案例：榆区检刑检诉刑不诉[2019]6号

不起诉理由：本院查明，2014年5月以来，被不起诉人余某某从榆林市榆阳区刀则湾王某处（另案处理）、郭家伙场任某处（另案处理）、榆林市文朝工贸责任有限公司购买甲醇，掺水后销售给榆林市横山区党岔中学、**小学、**中学、双城**小学、榆林**电脑公司，被不起诉人余某某共销售甲醇约86620公升，销售额23.26万元.

被不起诉人余某某违反国务院《危险化学品安全管理条例》的规定，未经许可销售危险化学品甲醇，但甲醇是否属于刑法规定的其他限制买卖的物品，法律规定和司法解释并不明确，其行为是否严重扰乱市场秩序亦无证据证明，认定被不起诉人余某某构成非法经营罪没有法律依据，根据《中华人民共和国刑法》第三条的规定，没有法律明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对余某某不起诉.

类似不起诉案例：

榆区检刑检诉刑不诉[2019]8号

榆区检刑检诉刑不诉[2019]5号

无罪辩点18：被不起诉人的销售行为是个人自行销售还是受公司托销售的事实不清、证据不足，不符合起诉条件.

相关不起诉案例：渝津检刑不诉[2019]20号

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为重庆市江津区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足.被不起诉人虽然具有销售烟花爆竹的行为，但其销售行为是个人自行销售还是受四川省遂宁市**鞭炮厂委托销售的事实不清、证据不足，不符合起诉条件.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对李某某不起诉.

无罪辩点19：被不起诉人帮助搬运假烟的数量，搬运的假烟的价值不能查清，不符合起诉条件.

相关不起诉案例：遂安检公刑不诉[2019]2号

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为遂宁市公安局安居区分局认定的犯罪事实不清、证据不足.不起诉人朱某某帮助叶某某搬运假烟的数量，搬运的假烟的价值不能查清，不符合起诉条件.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对朱某某不起诉.

无罪辩点20：被不起诉人的行为违反有关规定，属于超范围和地域经营的情形，但不宜按非法经营罪处理，应由相关部门给予行政处罚.

相关不起诉案例：武开检公刑不诉[2019]1号

不起诉理由：本院认为，被不起诉人范某某持有烟草专卖零售许可证，但未完全从指定的烟草专卖部门进货，且无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品异地销售，其行为违反有关规定，属于超范围和地域经营的情形，但不宜按非法经营罪处理，应由相关部门给予行政处罚.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对范某某不起诉.