P2P公司涉嫌非法集资，如何从认定单位犯罪入手

倪菁华律师：金融犯罪案件辩护律师，广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

P2P公司涉嫌非法集资，若能作为单位犯罪主体追究刑事责任，则会很大程度的减少个人刑期.那么，如何提出建议，使司法机关将案件以单位犯罪论处？

先来看法律法规对于单位犯罪的认定.

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》：二、关于单位犯罪的认定问题

单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪.

个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任.

判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定.

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》三、依法认定单位犯罪及其责任人员.

21、涉互联网金融犯罪所涉罪名中，刑法规定应当追究单位刑事责任的，对同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位，可以以单位犯罪追究：

（1）犯罪活动经单位决策实施；

（2）单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；

（3）违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有.但是，单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任.

22、对参与涉互联网金融犯罪，但不具有独立法人资格的分支机构，是否追究其刑事责任，可以区分两种情形处理：

（2）违法所得完全归分支机构上级单位所有并支配的，不能对分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任，而是应当对分支机构的上级单位（符合单位犯罪主体资格）追究刑事责任.

根据上述法律法规司法解释的规定，可以看出，能否认定为单位犯罪主要把握以下两点：1.违法所得的归属问题；2.个人设立公司的主要目的，设立公司之后所实施的主要活动的性质.

在P2P公司涉嫌非法集资案件中，存在一个比较特殊的情况，那就是很多P2P公司都是成立在《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（简称《暂行办法》之前，那么，P2P公司的成立时间使我们在建议司法机关认定该类案件为单位犯罪时，多了一把有利的匕首.

以此，在认定P2P公司涉嫌非法集资，是否可以作为单位犯罪来追究刑事责任时，我们可以从以下几点进行阐述：

首先，国家在很长一段时间内都是鼓励互联网金融创新，在2016年8月《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（简称《暂行办法》公布施行之前，P2P行业没有一个明确的监管条例，而很多P2P公司，往往成立于2016年之前甚至更早.

很多P2P公司在成立初期至《暂行办法》出台之前，都可能存在增信、设立资金池等情况.而2016年8月《暂行办法》公布施行后，才明确了P2P公司不能增信、不能形成资金池、不能超募，需进行备案登记等.

因此，不能认定行为人设立P2P公司是，为了进行非法集资犯罪活动.同时，要求行为人在《暂行办法》出台之前便，明知其行为涉嫌非法集资，并不具备期待可能性.

其次，关于P2P公司的违法所得归属问题.

有的P2P公司是以获取居间服务费为盈利方式，有的P2P公司则会存在债权转让等业务.等等.

那么，在了解该涉案公司的违法所得归属问题的时候，则需要看该P2P公司是否将违法所得用于公司运营、生产经营活动、项目投资等.同时，对于公司经营收入的支配，是否经单位决策机关或者负责人议事程序决定.以及是否为公司实际控制人一人决定等等.换言之，公司经营收入的支配，是否符合单位意志.

比如：（2019）赣0102刑初250号：吴某、付某某等人非法吸收公众存款罪一案

案情：2007年7月4日起，李某某（在逃）和丁某（在逃）通过注册成立江西金三江投资控股集团有限公司.2015年6月4日，李某某注册成立金三江公司的子公司天地自然公司，继而成立江西省天地自然健康养老股份有公司第一、第二、第三、第四、第五营销分公司.金三江公司在没有取得金融业务许可证的情况下，李某某和丁某按月会派发营销任务给五个分公司，后由五个分公司总经理管理与督促员工完成营销任务，并会制定相应的奖惩制度.五个分公司的业务员明知公司未有金融业务许可证，向不特定人群发放公司的宣传折页，以此吸引中、老年人前来公司投资成为公司的会员.

法院认为：八名被告人系在公司安排下以单位名义进行非法吸收公众存款业务，犯罪所得也归单位所有，本案系单位犯罪

最后，P2P公司监管条例出台之前是否对资金进行托管，出台之后，是否对违法行为做出合规调整，超募、违规的项目所占比例等情况，持续存续的时间，投入的人力、物力等情况，都是可以作为认定单位犯罪的要件进行考量.

很多P2P公司在《暂行办法》出台之前，往往通过其他第三方渠道对资金进行托管，此时，P2P公司的行为其实已经在避免形成资金池.监管条例出台之后，很多P2P公司受《暂行办法》以及地方金融办的监管，已经将第三方托管账户变更为银行，增加风险提示，取消增信，对超募的项目进行清退.

P2P公司在监管前后运营行为的调整，可以体现出，P2P公司的负责人并非以实施非法集资犯罪活动为目的，即便在监管条例出台后，依然存在资金池、超募等情况，也不能认定P2P公司以实施非法集资犯罪活动为主要活动.

以上，系倪菁华律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对非法集资类案件、P2P公司中具体行为的研究.