金融犯罪辩护律师：告诉一个你或许不知道的金融犯罪（上）

金融犯罪辩护律师：告诉一个你所不知道的危害金融业务经营管理制度犯罪（上）

——洗钱罪概述

广东广强律师事务所 张王宏 曾杰

第一节 洗钱罪的概念

洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，并使其合法化的行为.

第二节 洗钱罪的立法沿革

自20世纪80年代开始，改革开放以后我国经济体制发生巨大的变革，在巨大的经济利益诱惑下，各种大规模的走私、贩毒、贪污贿赂等严重扰乱市场金融秩序的犯罪数量增多，1979年的《刑法》已无法有效遏制洗钱犯罪活动.

我国刑法中有关洗钱犯罪的完善有一个渐进过程，不仅受国内司法实践和理论研究的影响，也有国际社会对我们的要求和其他国家、地区相关立法的影响.

1990年《关于禁毒的决定》

我国成为《联合国禁毒公约》的缔约国后，我国于1990年12月28日有第七届全国人大常委会第十七次会议通过了《关于禁毒的决定》，该决定第四条明确规定：“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，出七年以下尤其徒刑、拘役或管制，可以并处罚金.”这是我国首次将隐瞒或掩饰犯罪收益的洗钱活动规定为犯罪，该决定并没有出现“洗钱”的术语和罪名，但却是我国立法对洗钱行为的首次立法反应，明确将洗钱犯罪从传统的窝赃罪分离出来.

1997年《刑法》

1997年《刑法》在《关于禁毒的决定》确立的掩饰、隐瞒毒脏性质、来源罪的基础上，增设洗钱罪，同时，将洗钱罪的上游犯罪对象扩充为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益.并且增设了“单位”为本罪犯罪主体.

2001年12月29日《刑法修正案（三）》

9·11事件后，全球掀起反恐高潮，为了惩治恐怖活动犯罪，保障国家和人民生命，2001年12月29日《刑法修正案（三）》将《刑法》第191条洗钱罪的上游犯罪增设“恐怖活动罪”.同时提高了单位犯罪的法定刑.

2006年6月29日《刑法修正案（六）》

《刑法修正案（六）》再一次对刑法规定的洗钱犯罪作出修正，规定了洗钱罪的上游犯罪增加贪污贿赂犯罪和金融犯罪.此次修正，主要是国内司法实践需要和国际反腐败公约的要求.

2006年10月31日《反洗钱法》

该法于2007年1月1日正式实施，由于有关洗钱犯罪的形式责任已由《刑法》及相关修正案作出规定，一次你，《反洗钱法》主要从预防监控洗钱活动、遏制洗钱犯罪及其上游犯罪以及维护金融秩序、保障国家经济安全等角度，规范金融机构的行为，该法本质上属于行政法范畴.

第三节 洗钱罪的犯罪构成

犯罪客体

主流观点认为，本罪的侵犯的客体是复杂客体，包括国家的金融管理秩序和司法机关的正常活动.

本罪的对象是上游犯罪的所得及其产生的收益.

客观方面：

本罪的行为方式，刑法有明确的规定：

（1）提供资金账户.既包括已有账户，也包括新开账户；既包括银行的存款账户、信用卡账户、外汇账户，也包括证券公司的股票交易账户、期货公司的期货交易账户.

（2）协助你将资产转为现金、金融票据、有家证券.

（3）通过转账或其他结算方式协助资金转移.所谓转账，一般是指利用支票、银行本票、汇票等金融票据或委托，将违法所得从一个账户转到另一个账户.

（4）协助将资金转往境外.只要是协助将特定的非法资金汇往境外，以掩饰、隐瞒其非法性质和来源的，都属于洗钱行为.

（5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质.比如将非法所得用于再投资，是巨额非法收入披上合法的外衣.2009年9月21日有最高人民法院审判委员会第1474次会议通过的《最高人民法院关于审理洗钱犯罪等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“其他方式”做了详细规定：

（一）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；

（二）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；

（三）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；

（四）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；

（五）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；

（六）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；

（七）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的.

主体要件

单位和自然人都可以成为本罪的主体，不包含上游犯罪的行为人.

主观要件

本罪的主观方面表现为故意，不包含间接故意，即行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，而以非法手段掩饰、隐瞒.如果行为人仅仅明知是概括的犯罪所得，但不知其为前述六大类特定犯罪的所得，则不能构成洗钱罪.而关于“明知”的程度，不要求确知，只要有这种认识的“可能性”即可.

第四节 洗钱罪的司法认定

罪与非罪

区本洗钱罪罪与非罪需要注意两个要点：

第一，在主观方面，行为人是否明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，如果认为是其他犯罪活动的违法所得而加以掩饰、隐瞒的，不构成洗钱罪.另外，在实践中，具有认识的可能性也认定为明知，为了逃避法律制裁，行为人往往说其不知道，但是根据当时客观情况来分析，有充分的事实证据能够合理地证明行为人当时知道是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，在这种情况下，也应当认定行为人是明知而予以定罪.如果行为人由于过失或者确实不知道是上述犯罪所得而实施上述行为的，不构成本罪.

第二，在行为客体方面，是否为毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，如果不是上述7种行为客体，也不能构成本罪.

洗钱罪既遂的认定

洗钱罪是行为犯，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，本罪的入罪无需情节和数额要求，只要行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质而施行相关行为，就构成洗钱犯罪的既遂.

本罪与其他犯罪的界限

洗钱罪与掩饰隐瞒所得收益罪

两罪的相似之处在于行为人明知犯罪所得，仍然进行为其提供帮助的行为.两罪的界限主要在于客体与行为对象上：洗钱罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序以及司法机关的管理秩序双重客体，掩饰隐瞒所得收益罪侵犯的客体是单一客体，是司法机关的管理活动；洗钱罪的行为对象是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七种上游犯罪的犯罪所得及收益，掩饰隐瞒所得收益罪的行为对象则包括一切犯罪所得赃物.如行为人一行为触犯洗钱罪与掩饰隐瞒所得收益罪两罪，按想象竞合犯，择一重定罪量刑.

洗钱罪与“上游犯罪”共同犯罪的界限

洗钱罪与相关上游共同犯罪的界限，最关键的是看事前有无通谋.如果行为人事前与“上游犯罪”的犯罪分子有通谋，事后又实施了洗钱行为，则仅仅构成上游犯罪的共同犯罪，而不单独成立洗钱罪.《刑法》156条对此作了注释：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明或者其他为提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处.”

洗钱罪的处罚

有洗钱犯罪的，没收实施犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；

单位犯洗钱罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑.

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