办案文书｜|X某某、M某某不构成诈骗罪应改判无罪之法律意见书

尊敬的HY市中级人民法院暨本案合议庭：

　　广东广强律师事务所受X某某的委托，指派倪菁华律师在X某某、M某某被判诈骗罪一案中担任X某某的辩护人.

辩护人认真查阅了本案卷宗及向X某某了解案件事实情况，已对案件事实有了全面的了解.现辩护人根据本案情况，结合本案的事实与证据，向贵院暨合议庭提出如下辩护意见：

一、根据S美容店的经营情况、以及X某某、M某某二人的征信报告等，可以看出，X某某、M某某二人在借款前具备还款能力，本案不构成诈骗罪，一审法院法律、事实均认定错误.

二、M某1、X某1系因看重利息收益才出借款项，并非陷入错误认识而处分财产，M某1的陈述存在虚假.X某某、M某某二人不构成诈骗罪.

三、通过X某某、M某某的履约行为来看，二人持续还款至2019年4月，无法还款的原因是因X某1、L某某、M某2等人多次到美容店寻衅滋事，导致美容店无法经营，二人丧失主要经济来源.X某某、M某某二人具有还款意愿，主观上不具有非法占有他人财物的目的，本案不构成诈骗罪.

四、本案是亲属之间的案件，M某1、X某1的债权均通过民事途径进行了救济，本案就是普通的民间借贷纠纷，不应再被认定为诈骗犯罪案件.

辩护人认为，结合本案在案证据及相关法律规定，一审法院认定X某某、M某某构成诈骗罪明显属事实不清、证据不足，法律适用错误，辩护人请求贵院依法撤销（案号：（2021）粤****刑初**号）《刑事判决书》第一、二、三项，改判X某某、M某某无罪，或裁定撤销一审判决发回审判.

　　具体理由如下：

一、根据S美容店的经营情况、以及X某某、M某某二人的征信报告等，可以看出，X某某、M某某二人在借款前具备还款能力，本案不构成诈骗罪，一审法院法律、事实均认定错误.

高憬宏、杨万明 主编《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇》中明确：行为人虽不具备实际条件，但有确凿的证据证明其在履行期限内具有相应的生产经营能力，履约有可靠的保障，应认定其具有履约能力；行为人原先有履行合同的能力，但在履行合同过程中，由于客观原因丧失了履约能力，导致无力归还他人财物的，不能以合同诈骗罪定罪处罚；行为人签订合同时没有履行合同的能力，但是在取得他人财物后为履行合同做了积极努力，但因被骗或者其他客观原因丧失归还能力的，不能以合同诈骗罪定罪处罚.

首先，S美容店在被滋扰的情况下，依然平均每月收益4万左右，该部分具有大量的转账记录的可以印证，一审法院仅以S前台工作人员z某1模糊性的证言，证明S美容店营收远不足以偿还借款，认定二人不具有偿还能力，系事实认定错误.

通过对X某某、M某某经营的S美容店营收情况的转账记录发现，仅店内pos机、员工通过微信支付宝的转账记录，S美容店从2017年10月至2019年12月营收高达120万左右.

根据X某某的笔录可以看出，S美容店在2019年3月到2019年7月，因X某1等人的滋扰，已基本上丧失了经济来源.结合转账记录和证人证言可以进一步计算出，S美容店即便在经受滋扰的情况下，每月收益依然为4万左右.

显然，S美容馆的营收能力，可以在几年内全部覆盖M某1、X某1的欠款，这说明，X某某、M某某具备足够的还款能力.

虽然，z某1系S美容店的前台工作人员，但她对店内每月的实际微信支付宝收益情况、POS机转账情况，并不能明确知晓，所提供的证言内容仅能认定为主观揣测.S美容店实际营收应当以明确的转账记录为依据.一审法院仅以z某1的证言认定X某某、M某某不具有偿还能力，属于事实认定错误.

由此可以看出，X某某、M某某二人在经营S美容店等业务的情况下，具备足够的还款能力，但因X某1、L某某、M某2等人的多次到美容店内滋扰导致无力归还上述等人的财物，不能认定二人没有偿还能力，一审法院事实认定错误，二人不构成诈骗罪.

其次，X某某、M某某二人是分别在2018年5月、9月向X某1、M某1借款，通过X某某、M某某的征信报告，可以看出，在此之前，二人征信情况较好，具有良好的偿还能力.说明，二人在借款前具有偿还能力，检方以借款后二人无法偿还借款为由，认定二人在借款前便不具有偿还能力，一审法院仅以是否具有偿还能力，进而认定二人构成诈骗罪，属法律理解错误，事实认定错误.

根据高憬宏、杨万明 主编《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇》中明确的关于履约能力对认定诈骗类犯罪的影响，可以看出，民间借贷类诈骗案件，行为人借款前是否具有偿还能力，与是否构成诈骗罪并不存在必然联系，即便行为人没有足够的偿还能力，但行为人存在持续还款等行为，依然不构成诈骗罪.

即便以履约能力来侧面证明诈骗罪的构成，也应以行为人在借款人之前的履约能力，以及借款之后履约行为相结合，来进行判断.

本案中，X某某、M某某的征信报告可以看出，2018年5月、10月之前，M某某名下银行、贷款账户没有存在逾期不还的情况，征信情况相对较好，具有良好的偿还能力，唯一在2018年10月开始逾期的车贷，也是虽有逾期，但也每月都进行还款，直至2019年2月（征信报告的编制说明：1代表逾期1-30天，而车贷自2018年10月至2019年2月，还款记录一直显示数字1，意味着当月逾期，但当月还款，并未拖到下月）.

同时，通过了解，X某某、M某某之所以在2018年10月其车贷逾期，完全为了先将款项用于归还M某1、X某1等人，进一步说明，二人对所借款项并不具有非法占有目的.

而X某某、M某某名下有两套房产、一辆豪车，也均购于借款之前.而且，X某某、M某某曾经向M某1提出以房抵债，但被拒绝，显然，X某某、M某某二人具备一定的履约能力，还一直具有履约行为、履约意愿，不应认定二人具有非法占有目的.

关于X某某、M某某二人征信的进一步恶化，系从2019年3月开始，M某某、X某某的银行账户被X某1、M某1起诉后冻结，客观上无法实现还款，从而导致借款后征信不良，并非全系X某某、M某某二人的原因，更不能以此认定二人在借款前不具有偿还能力.

显然，综合X某某、M某某二人借款前的履约能力、借款后的履约行为、履约意愿，均不能认定二人构成诈骗罪.检方以借款后的征信情况认定二人在借款前不具有偿还能力，一审法院也完全忽略X某某、M某某二人在借款后的履约行为、履约意愿，认定二人构成诈骗罪，属法律、事实均认定错误.

二、M某1、X某1系因看重利息收益才出借款项，并非陷入错误认识而处分财产，M某1的陈述存在虚假.X某某、M某某二人不构成诈骗罪.

根据一审法院的判决书综合评判4中，经查实，M某2借给X某某、M某某的款项，系M某2了解X某某、M某某放高利贷，仍主动借钱给X某某、M某某.L某某、Z某某明知X某某、M某某放高利贷，仍借款给X某某、M某某.该两笔款项均不宜以诈骗罪定罪处罚.

一审法院对于M某2、L某某、Z某某的判决符合法律规定.

然而，一审法院却认为，M某1、X某1对X某某、M某某的借款并非基于高利息，同时对借款去向并不明知.这完全仅以M某1、X某1二人的笔录作为定罪依据，完全忽略了本案的其他笔录以及书证等证据.

本案，M某1、M某2是亲兄弟，是M某某的亲叔伯，X某1、L某某、Z某某等人都是M某某的堂表兄.针对M某2的笔录，显然，M某2在借钱给M某某之前，都是通过电话询问过M某1等人，否则，也不可能“听说利息很高”.

显然，M某1、M某2、X某1、L某某等人，全部都是通过X某某、M某某向外发放高利贷，以赚取高额利息为目的，向X某某、M某某二人出借款项，X某某、M某某不存在欺骗行为；M某2、M某1借钱给X某某、M某某并没有遭受欺骗，也没有陷入错误认识而处分财产.

因此，M某1、M某2处分财产的行为并未陷入错误认识，而且，X某某、M某某在经过出借人许可的情况下，将借款用于经营、归还欠款，不能认定X某某、M某某具有非法占有目的，二人不构成诈骗罪.

三、通过X某某、M某某的履约行为来看，二人持续还款至2019年4月，无法还款的原因是因X某1、L某某、M某2等人多次到美容店寻衅滋事，导致美容店无法经营，二人丧失主要经济来源.X某某、M某某二人具有还款意愿，主观上不具有非法占有他人财物的目的，本案不构成诈骗罪.

通过卷宗材料中的银行流水，可以明显的看出，X某某、M某某持续还款至2019年4月，而且几乎是按照与M某1、X某1、M某2等人约定的金额、利息进行偿还，显然，二人是在诚心诚意的按合同规定履行合同.

若M某1、X某1、M某2等人并未到二人经营的美容店滋扰，导致二人失去还款能力，X某某、M某某势必会履约至今，直至欠款归还完毕.

显然，X某某、M某某自始至终的还款行为，说明二人没有非法占有目的，不构成诈骗罪.

而在案卷材料中，公安机关制作了多份流水分析，均对M某1、X某1转给X某某、M某某的情况进行分析，并未将X某某、M某某还款情况进行分析.完全忽略对X某某、M某某有利的证据.一审法院同样忽略X某某、M某某的履约行为、履约意愿，以及M某1、X某1借款的实际情况，认定X某某、M某某构成诈骗罪，属于法律、事实均认定错误.

四、本案是亲属之间的案件，M某1、X某1的债权均通过民事途径进行了救济，本案就是普通的民间借贷纠纷，不应再被认定为诈骗犯罪案件.

《刑事审判参考》第122集第1342号黄钰诈骗案——如何区分诈骗罪与民事欺诈中，最高人民法院刑四庭认为，熟人之间（的诈骗案件），判断行为人骗取财物是否属于诈骗，就要正确判定行为人是否具有非法占有目的.主要可以从两个方面进行判断：一是看行为人是否有逃避偿还款物的行为.二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济.

通过最高院的表述可以看出，若行为人没有携款潜逃、躲避催债、转移财物、挥霍等行为，同时，被害人可以通过民事途径进行救济.则便不应认定被告人构成诈骗罪.

本案，X某某、M某某自始至终均有还款意愿，也在坚持还款，虽然，在确实存在利用虚假转账截图逃避还款的情况，但这一行为发生在M某2等人纠集多人到S美容店和M某某办公场所滋事之后，X某某为了不让M某1等人闹事，才做出的无奈之举.但在行为发生之后，X某某、M某某依然表明还款态度，并持续还款.而且，M某1、X某1也已经在2019年2月向ZJ县人民法院以民间借贷为由提出诉讼，案件已于2019年4月审结.现X某某、M某某名下房产、车辆均以拍卖执行.

显然，X某某、M某某没有携款潜逃、躲避催债、转移财物、挥霍等行为，M某1、X某1等人对借款情况均明知，没有受骗，并已通过民事途径进行救济，本案不应认定为诈骗罪.

综上所述，根据在案证据及相关法律规定，X某某、M某某未有实施任何犯罪行为，二人是无罪的.为了维护司法机关的权威，避免出现冤假错案、枉法裁判，避免进一步侵犯X某某、M某某的合法权益，避免继续扩大司法机关责任，辩护人恳请贵院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018）第二百条规定，依法对X某某、M某某判决无罪.

辩护人：广东广强律师事务所

倪菁华 律师

二〇二二年一 月 日