实战文书｜｜陈某某被控私募基金非吸罪之无罪辩护词

实战文书｜｜私募基金涉非法集资之陈某某被控非法吸收公众存款罪一案一审无罪辩护词

尊敬的审判长及合议庭成员：

张王宏律师受陈某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中担任陈某某的辩护人.辩护人查阅了本案全部卷宗材料，多次会见并与陈某某沟通，现结合全案证据材料与当事人陈述，提出以下无罪辩护意见，供法庭参考.

张王宏律师办案途中随手拍：庭外风云

根据广州市某某区人民检察院出具的《起诉书》（穗天检刑诉【2019】XXXX号）指控陈某某构成非法吸收公众存款罪.《起诉书》指控陈某某的入罪逻辑如下：被告人陈某某在2015年4月至2018年7月期间，与其他14名销售人员，在没有获得相关金融管理部门批准的情况下，在明知犯罪嫌疑人张某某为某盈基金管理（北京）有限公司及其基金项目的实际控制人，以公开的手段，向社会不特定公众销售该公司的私募基金，构成非法吸收公众存款罪.

辩护人认为，上述指控存在以下错误或需考虑之处：

一、客观上，陈某某在销售基金的过程中，严格按照公司基金销售流程规定，每只基金的购买人数没有超过200人，也没有通过微信朋友圈、打电话等方式公开宣传基金产品，基金所销售的客户，都是多年前工作中结识的客户.

二、主观上，从陈某某自身购买了500多万元某盈基金产品、“暴雷”后协助受害人报警备案、接到警方通知后主动归案，可知她并没有从事非法吸收公众存款的故意.

三、陈某某在某盈公司只是一名等级最低的理财师，职责为销售基金产品；其在产品出现问题之前不知道某盈公司的实际控制人是张某某，对某盈公司的商业运营模式不了解，仅知道投资款流入到托管银行中，对之后投资款的实际去向并不知情.

四、根据在案证据可知，本案关于陈某某有涉及非法吸收公众存款行为的证据，只有被害人陈述，在卷B72、73的所有证人证言中均未提及陈某某，在卷B75、76的同案其他犯罪嫌疑人供述中，详细讲述了某盈基金的组织结构以及从资金链出现问题到最终“暴雷”的全过程，但是，供述中并未提及陈某某本人，对陈某某以及这个层级的人员均用某销售团队一语带过.相关证据未能达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准.

五、量刑建议

具体意见阐述如下：

一、客观上，陈某某在销售基金的过程中，严格按照公司基金销售流程规定，每只基金的购买人数没有超过200人，也没有通过微信朋友圈、打电话等方式公开宣传基金产品，基金所销售的客户，都是多年前工作中结识的客户.

首先，陈某某所销售基金，每支均没有超过法律所规定的200人的上限，也没有对外公开宣传，公司规定不允许在微信朋友圈，或者微信群发布基金销售的信息，也不允许通过手机短信发.陈某某介绍的客户都是符合条件的合格投资者[1]，而且销售500万元以下产品时，都会进行录音录像[2]，进行投资者风险提示、经济状况的调查测评，并制作《基金风险提示函》《基金投资者风险测评问卷》《投资者风险匹配告知书及投资者确认函》[3]，由其本人签名，要求客户提供符合投资条件的凭证，包括个人收入证明、银行流水、投资经验凭证等，操作流程符合规范.

其次，在基金销售前，陈某某均有通过证监会官网查询基金备案情况[4]，并对项目的真实性，通过“企查查”进行查询，其已尽到一个基金销售人员合理的注意义务，陈某某的履职行为不应被认定为非法吸收公众存款的犯罪行为[5].

对于私募基金营销中的非法性认定中应当注意的法律依据本身的合法性问题.根据最高人民检察院公诉厅２０１７年６月发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，在办理涉互联网金融犯罪案件时，判断是否符合“违反国家规定”、“未经有关国家主管部门批准”等要件时，应当以现行刑事法律和金融管理法律法规为依据.故而，涉私募基金的非法性应定性为违反法律、行政法规的规定.

现实中的私募、众筹适用的依据是《证券法》《证券投资基金法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等.其中，《证券法》、《证券投资基金法》对于私募基金的规定较为原则，而本案在审的，系股权投资私募基金，适用相应法律、法规的范围基本不适用上述法律法规中的内容.判断私募基金募集是否合规的主要依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》，而该办法由证监会颁布，系部门规章.因此，依据该办法认定的，表现为没有募集主体资格，或者募集方式、募集对象、募集资金来源不合法等问题，均存在法律适用错误的问题.

（陈某某B卷 p21）

再次，某盈基金所进行的“答谢会”活动，主要是一种维系客户关系的方式，会中不涉及理投项目的具体内容，参与对象均是已经购买了产品的客户，对象固定，不存在向不特定公众公开宣传私募基金产品.因此，陈某某的销售行为不构成犯罪.

（陈某某B卷 p22-23）

最后，综合全案材料可知，陈某某销售基金的客户约30人，作为一个在广州生活工作了二、三十年的成年人，这个人数没有超出正常人生活交友圈子，就其销售的客户而言，无非是其亲朋好友以及之前工作上认识的客户.根据2010年11月22日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第一条第二款：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或变相吸收公众存款”.根据该会议纪要精神，结合在案证据，不应对陈某某以非法吸收公众存款罪定罪处罚.

张王宏律师办案途中随手拍：过广州大桥

二、主观上，从陈某某自身购买了500多万元某盈基金产品、“暴雷”后协助受害人报警备案、接到警方通知后主动归案，可知她并没有从事非法吸收公众存款的故意.

首先，陈某某自身购买了500多万的某盈基金，至今未能兑现[6]，陈某某在购买某盈基金的产品时，有搭在其他客户的名义上购买，她搭在其他客户名义上购买某盈基金，是为了符合私募基金管理办法[7]的相关规定，这种违规行为并不构成非法吸收公众存款罪.

其次，陈某某在自身积蓄不足100万的情况下，依然选择搭在其他客户的名义上购买某盈基金产品的行为，这说明她对某盈基金是充分信任的，反之，如果案发前陈某某知道相关行为构成犯罪，她是无论如何不会如此大量购买和持有基金.

（陈某某B卷 p7）

最后，在某盈公司总部出事之后，陈某某与其他理财师积极为广州地区的客户维权，协助客户聘请律师、整理材料，其自己也于9月12日向广州市某某区公安分局经济犯罪侦查大队报案，报称某盈公司涉嫌集资诈骗案，在报案后，也多次配合某某经侦，整理、报送有关资料.另外，陈某某与其他理财师在某盈公司总部出事之后，曾带客户到南京、三亚等地了解项目情况，查看项目是否仍然存在，并且还多次到北京证监会、基金协会反映情况，希望能尽快解决某盈公司一事，将投资者损失降到最低.因此，陈某某积极协助投资者进行维权，证明其并不具有非法吸收公众存款的主观犯罪故意.

三、陈某某在某盈公司只是一名等级最低的理财师，职责为销售基金产品；其在产品出现问题之前不知道某盈公司的实际控制人涉嫌犯罪，对某盈公司的商业运营模式不了解，仅知道投资款流入到托管银行中，对之后投资款的实际去向并不知情.

首先，某盈基金公司的人员架构为“总裁——副总裁——总经理——理财师”，陈某某是等级最低的理财师，结合在案证据，没有任何劳动合同或任命状或会议纪要，可以证实陈某某为营销副总.根据陈某某在多次的讯问笔录中的辩解，所谓的“销售副总”，只是某盈公司对外宣传的噱头，实际上理财师的职责只是销售基金产品，对于总部资产端运作情况并不知情.

其次，作为销售端，陈某某仅知道客户的投资款流入到托管银行，并且因为托管银行的存在，陈某某相信公司对于投资款项的管理是合乎法律规定的，对于投资款的实际去向，陈某某本人并不知情.

最后，非法吸收公众存款具有很强的专业性且较具迷惑性，作为底层的基金销售人员，陈某某对公司的犯罪不具有认知可能性.根据讯问笔录中陈某某的回答可知，陈某某是通过覃某某介绍，从某银财富管理跳槽到某盈基金的.在入职前陈某某对某盈基金做了充分的调查，了解到某盈基金已申领了发行私募基金应具有的牌照，某盈是有发行基金的资质的，并且，某盈基金的办公地点，位于广州这座国际化大都市最中心位置的珠江新城西塔，作为公司中最低层级的销售人员来说，根本无法获知这样的公司可能涉嫌犯罪.

（陈某某B卷 p14）

四、根据在案证据可知，本案关于陈某某有涉及非法吸收公众存款行为的证据，只有被害人陈述，在卷B72、73的所有证人证言中均未提及陈某某，在卷B75、76的同案其他犯罪嫌疑人供述中，详细讲述了某盈基金的组织结构以及从资金链出现问题到最终“暴雷”的全过程，但是，供述中并未提及陈某某本人，对陈某某以及这个层级的人员均用某销售团队一语带过.相关证据未能达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准.

首先，本案仅有被害人戚某某在其陈述中[8]提及，在介绍基金产品时，陈某某有提到张某某是某盈基金的幕后老板，有向其介绍基金产品的资金使用情况，以及签订合同时有回购协议，本案未有其他证人证言、书证等证据可以证明陈某某通过公开宣传方式向不特定公众吸收公众存款.根据《刑事诉讼法》第五十三条规定：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚.因此，本案只有被告人供述，并无其他证据，不能认定陈某某构成非法吸收公众存款罪.

其次，在询问10位销售人员何时知道张某某是某盈的实际负责人这个问题时，陈某某与其他8位销售人员的回答一致：直到2018年8月某盈基金出事后，才知道张某某是实际控制人[9].其中仅有苏某某一人回答，在基金发行前，就已经知道张某某是某盈的实际控制人，但在其之后的笔录中又说，直到2018年某盈基金出事后，才知道张某某强为实际控制人.在这个问题上，苏某某的回答与其他销售人员的回答存在矛盾，且没有其他在案证据可以印证苏某某的说法，苏某某的说法不具有证明力.

（苏某某B卷 p14、p19）

再次，即使陈某某在2018年8月某盈基金出事前，就已经知道张某某为某盈基金实际控制人，也并不必然构成犯罪，陈某某作为某盈基金的基层销售人员，严格按照公司基金销售流程规定销售基金，对基金项目进行了查询，通过证监会官网确认了基金备案情况，在尽到合理注意义务的情况下，陈某某与张某某之间没有任何共谋.因为张某某涉嫌犯罪，而对陈某某定罪处罚明显是不公正的.

最后，从报案人提供的《私募投资基金管理人登记证书》、《某盈基金资产说明》还有某盈基金的重要领导人受邀出席重要活动的图片[10]，可以印证某盈基金是具有合法商业外观的企业，在“暴雷”后，公司大部分业务仍在正常开展，陈某某作为某盈基金最底端的销售人员，并未参与公司金融业务的决定、批准、授意、纵容、指挥等管理工作，其不应被追究刑事责任.

综上所述，辩护人认为，根据案情事实并综合全案证据，陈某某在销售基金产品过程中操作规范，没有向不特定公众公开宣传私募基金产品；作为等级最低的理财师，其职责是销售产品，对于某盈基金资产端的运作情况不了解，对于投资款的实际去向不知情；陈某某自身也投资了某盈公司的产品，也是本案的被害人，在某盈公司总部出事后，积极帮助客户维权，不具有非法吸收公众存款的故意.在结合起诉书中所提及的在案证据后可知，本案指控陈某某构成非法吸收公众存款罪的证据，只有部分被害人陈述，未有其他证据可予以印证被害人陈述的真实性，全案证据尚未达到事实清楚、证据确实充分的情况，若此时对陈某某定罪，可能导致对陈某某不公正的处罚.

五、量刑建议

尊敬的审判长、审判员，作为法律人，大家都明白：法庭的最终裁判，必须是基于庭审所查明的事实、证据.而基于庭审查明的证据、事实，我坚定地相信，我的当事人陈某某是无罪的！

但是基于我们的司法实际，基于这个案件的特殊情况，我也知道，一个案件经历了批捕、起诉，到了法院，是绝难判无罪的.

如果，法庭最终仍要判陈某某有罪，我恳请法庭综合考虑陈某某仅是某盈基金最低层级的销售人员，且存在初犯、从犯、认罪悔罪等情节，对其做出免除刑事处罚或缓刑.

此致

广州市某某区人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

律师：张王宏

二〇一九年十月二十六日

附件一：证监会备案情况查询截图

张王宏律师办案途中随手拍：拾阶妙境

附件二：陈某某购买基金总额及收益统计（略）

附件三：陈某某销售基金双录视频资料（略）

[1] 、附陈某某销售基金对象及金额

2、陈某某已提供双录视频资料，详见附件三

可通过上述联系方式联系其本人，调取相关证据（辩护律师已同时提交调取相关证据的申请书）

[3] 其他投资者对应资料详见案卷：B01（p17、p67~70、p87~91）、B06（p44~48、p66~71、p87）、B09（p123~125、p155~157）、B10（p192、p227~232、p265~270）、B04 p98、B05 p78、B07 p89、

[4] 证监会备案情况查询截图详见附件一

[5] 据（2015）阿刑初字第138号，马某某敬某某被控非法吸收公众存款罪一案裁判文书，被告人马某某是某苏公司成立后招聘来的业务经理.法院经审理认为，马某某仅仅是受公司的指派完成业务经理的职责，与其他员工一样按照公司安排的职责进行履职.马某某被法院宣判无罪.类似无罪判例还有（2013）青刑初字第514号《不起诉决定书》，孙某某被控非法吸收公众存款罪无罪等案例.

[6] 陈某某购买基金的项目数额及收益等证据材料，陈某某家属可提供部分资料，详见附件二

[7] 第二十八条 根据《私募办法》，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：

（一）净资产不低于1000万元的机构；

（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人.

前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等.

[8] 详见刑事案卷B72(p44~47)

[9] 同案犯罪嫌疑人供述详见：董某某B卷p28、窦某某B卷p25、江某B卷p23、覃某某1,B卷p23、王某某B卷p27、杨某某B卷p33、赵某某B卷p21、赵某某1,B卷p27

[10] 详见补充卷一02（p22-p53）

书法：善辩为雄