股票、期货配资诈骗、非法经营案件，缺乏后台数据可以争取无罪吗

作者

李泽民律师：广强经济犯罪辩护与研究中心主任

韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师

股票、期货配资诈骗、非法经营案件，缺乏后台数据可以争取无罪吗？

关键词：股票配资 期货配资 诈骗 分仓软件 非法经营

在《股票配资非法经营案件，如何计算经营数额？》一文中，就说明时下股票市场，有一种借助分仓软件配资的模式，客户无需在证券公司开户，只需在分仓软件上注册，就可获得子账号实现股票买卖交易，期货配资也是相同的操作模式.

而这样的分仓软件，根据是否对接了券商系统，形成了两种不同的配资交易.一种是通过专用客户端使用该系统账户缴纳保证金后买卖股票、期货，交易委托先发至分仓软件，分仓软件再通过连接在券商开设的真实证券账户入场交易.

另外一种就是，分仓软件没有连接券商的系统，形成封闭的交易市场，客户是根据模拟数据进行交易.

此类分仓软件一般具有登录注册开设子账户；买入、卖出、持仓查询、委托、风控等交易界面；行情界面；查看充值、提现、手续费等资产明显界面，客户如果使用界面呈现的功能就会在后台形成相应的数据.当持续性使用分仓软件进行股票、期货配资交易时，该软件的后台数据就会成为定罪量刑的关键.

配资软件的后台数据，在刑法上具有两大作用：

一是可通过后台数据鉴定判断是否连接真实的股票、交易市场，以此作为认定诈骗罪的依据；

二是可通过后台数据计算股票、期货交易的数额，以及行为人的获利金额，以此作为量刑的依据.

以后台数据是否连接真实的股票、期货交易市场，是司法实务中，认定诈骗的主要依据.

因为真实的股票、期货交易，无论是客户的资金还是行情数据都是进入了正规的市场，如果说后台数据显示，客户的资金根本没有进入真实的市场，或者行情数据没有对接真实市场，极易被实务人员是隐瞒事实真相，让客户误认为自己的资金进入了真实市场，且是按照市场行情数据进行股票、期货交易，没有对接真实市场就没有进行真实的股票、期货交易，因此，就是属于虚假的证券、期货交易.

可以说，如果后台数据经鉴定没有连接真实的股票、期货交易市场，在办案人员看来，就是虚假的诈骗平台.

以后台数据的信息，也是司法实务中，用来认定股票、期货配资涉嫌诈骗、非法经营数额的重要依据.

因为在后台数据之中，往往能够根据分仓软件的功能，自动计算出配资平台的获利结构组成以及客户入金、出金的总额.比如，分仓软件具有开设子账户、充值、提现、交易、查看佣金、手续费、持仓量等功能，那么当客户使用该软件进行股票、期货交易，该软件的后台数据就会予以记录.

后台数据记录的内容通常有分仓软件注册的会员数量，再根据会员的ID记录到会员的总充值记录及其金额、总提现记录及其提现金额、配资金额等.

其次，分仓软件的后台数据，往往能够显示出配资平台的获利结构，如配资平台会收取客户交易的手续费、递延费、以及客户盈利之后的分成费.

上述后台数据的交易信息，均会汇总归结于认定是配资平台的经营数额与违法所得数额，以此作为诈骗罪或者非法经营罪量刑的依据.

由此可见，股票、期货配资诈骗、非法经营案件，后台数据属于关键性的证据，不仅对认定案件事实至关重要，而且直接影响案件的定罪量刑.

但实务中，配资软件后台数据往往会存在，后台数据已经丢失或者后台数据在境外，导致无法提取到后台数据的情形.那么此种情形下，对股票、期货配资诈骗、非法经营案件会有什么影响呢？

本文认为，股票、期货配资诈骗案件，如果缺乏后台数据，则可能导致诈骗数额认定不清，以及是否进入真实市场存疑，无法成立诈骗罪；非法经营案件，可能会导致经营数额认定不清，而无法成立非法经营罪，或者按照有利于行为人的原则以违法所得作为量刑标准.

对于股票、期货配资诈骗案件而言，之前已经说到，实务人员往往会通过鉴定来判断配资平台是否对接了真实的股票、期货交易市场，如果没有连接真实的股票、期货交易市场，就是被认为是虚假的诈骗平台.

而一旦缺乏后台数据，就无法判断配资平台是否连接了真实市场，也就无法判断资金以及行情数据是否进入了真实市场，那么就无法证明涉案平台完全就是一个虚假平台，至少无法达到事实清楚，证据确实充分，能够排除合理怀疑的证明标准.

如：【（2019)湘1103刑初310号】 ……根据现有证据，暂无法证实聂某等人在交易平台充值的资金究竟是流入Ａ仓（资金直接进入市场）还是Ｂ仓（资金不进入市场），及多少流入Ａ仓，多少流入Ｂ仓.且无法证实xx公司或上游交易平台是否可以直接操纵客户资金，因而无法证实被告人向某等人有非法占有的目的.故公诉机关指控被告人向某等人犯诈骗罪罪名不成立.

而对于股票、期货配资非法经营案件而言，如果使用了分仓软件，缺乏后台数据，则会直接影响涉案经营数额的认定，实务中则可以此作为不起诉的理由.

如【桑检公诉刑不诉[2015]36号】本院仍然认为xx公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，证明五人进行期货/期指交易的关键电子交易后台数据无法调取，在仅有言辞证据而无其他客观证据与言辞证据相互印证的前提下，不能认定五人行为系非法经营，不符合起诉条件.

此外，对于股票、期货配资非法经营案件而言，如果涉案交易平台已经关闭，调取不到后台数据时，可争取以有利于行为人的原则，按照违法所得数额计算数额.

如【(2016)苏0803刑初676号】本案的非法经营行为系期货经营，采取保证金交易，相对于一般的实物销售有所区别……因涉案交易平台在案发时已关闭，无法直接反映具体的客户、代理商和客户的入金、出金和亏损数额，经侦查机关提取该交易平台所挂靠的第三方支付平台通联支付的交易数据和结算服务协议……但第三方支付平台只显示入金数额，不能反映交易（即经营）的全面情况.由于上述客观因素，本案非法经营的数额无法准确认定.庭审中，公诉人提出本案以被告人获取的违法所得认定非法经营数额，符合有利于被告人原则的就低认定,并无不当，且相对较为合理.

综上，股票、期货配资诈骗、非法经营案件中，分仓软件的后台数据是判断是否连接真实的股票、交易市场以及涉案金额的重要依据，如果缺乏后台数据，则可能导致是否进入真实市场的事实存疑，无法成立诈骗罪；同时，可能会导致经营数额认定不清，而无法成立非法经营罪；或者在非法经营案件中，按照有利于行为人的原则争取以违法所得作为数额认定标准.

因此，在办理股票、期货配资诈骗、非法经营案件中，辩护律师应当分辨是否使用了分仓软件，是否获取了软件的后台数据，进而为当事人争取有利的辩护策略.

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