网络传销犯罪系列（四）以代币进行传销涉嫌集资诈骗辩护要点

网络传销犯罪研究系列（四）

发行虚拟代币/Token进行传销活动涉嫌集资诈骗罪的区分与辩护要点

车冲：广东法丞汇俊律师事务所刑事律师

按照法律规定，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚.这说明同一传销行为可以被认定同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪，而最终按照重罪集资诈骗罪定罪处罚.

实务中，还存在该类传销行为被认定构成诈骗罪的情形，具体两者的区分可以参考本律师撰写的《网络传销犯罪研究系列（三）传销行为涉嫌诈骗罪的区分与辩护要点》.

同一传销行为可以同时构成两罪的原因在于两个罪名之间存在竞合的情形，而这种竞合更为具体而言应该是属于一种交互竞合的关系.

那么什么情形的传销活动会被认定为集资诈骗罪，以及如果被认定为集资诈骗罪又该如何对此进行辩护？

上面的问题不仅涉及到了组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的区分，而且定罪的差异，还关乎到涉案人员是否要被判处十年以上有期徒刑.为了维护涉案人员利益，防止被错误定重罪，本律师针对两罪名的区分与辩护要点总结归纳如下：

一、易被认定同时涉嫌组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的传销模式

随着区块链、代币、Token等概念的传播，以“拉人头”、“入门费”的方式骗取财物的“传销”行为也产生了新的变化，不再是单纯的以推销商品、提供服务为名收取“入门费”.而是以推销传销平台内部发行的虚拟代币/Token等所谓的虚拟代币的方式收取“入门费”.这种新类型的传销活动具有较大的构成集资诈骗罪的风险.

在这种新型传销活动中，新加入者以购买虚拟代币/Token的方式获得加入资格，在获得加入资格的同时也被许诺在一定期限内以一定方式给予回报或者利息（包括但不限于：锁仓理财、搬砖套利、回购、按比例释放返还、参与众筹、ICO、稳涨不跌）.

同时在“拉人头”方面，按照购买虚拟代币/Token数量和时间的早晚以及推荐关系组成层级，以发展人员数量的多少作为“计酬”和“返利”的依据，而发展人员的“计酬”和“返利”均是通过平台内部的虚拟代币/Token的形式予以返还或给予回报，为了提供给参与者虚拟代币/Token变现渠道会在平台内提供交易平台，允许成员之间相互交易（但是这种变现交易渠道都是为发展新成员加入服务，变现所需要的款项均来自于新加入成员购买平台内虚拟代币/Token所支付的“入门费”）.

二、同时涉嫌组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的传销活动中两罪重合部分的厘清

这种新型传销模式可以同时构成集资诈骗罪的原因在于其“拉人头”“入门费”的新方式与集资诈骗罪的构成要件重合.

根据集资诈骗罪的构成条件，要求涉案人员具有“非法集资”的行为，非法集资的行为比较典型的有承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报，以投资入股、委托理财等方式非法吸收资金的行为.这种非法集资的行为主要是通过承诺回报的方式吸收资金.

而在以虚拟代币/Token收取“入门费”的新型传销活动中，在向新加入者推销虚拟代币/Token的过程中也会以承诺回报为推销的要点，比如传销平台承诺按照一定比例将新加入者的“投资”款项按照1:6的比例兑换成平台内的虚拟代币/Token,然后按照一定的比例固定释放予以返还，在该种模式中，新加入者缴纳的“入门费”名义上是“投资款”，本质上获得是传销组织的加入资格，但名义上是参与平台的“投资理财”.该种收取入门的模式呈现出了非法集资行为中的“承诺回报”的特点.

新型传销活动中的该种行为所呈现出的承诺回报特征与集资诈骗罪中所要求的承诺回报本质上具有同一性，因此在是否具有承诺回报等内容上传销活动产生了既符合组织、领导传销活动罪又符合集资诈骗罪构成要件的情形.这就是两个罪名之间“重合”的部分.

三、发行虚拟代币/Token进行传销活动涉嫌集资诈骗罪的区分与辩护要点

虽然两者之间存在重合，但并不意味着该种类型的传销活动均要被认定为集资诈骗罪.本律师认为，只是部分内容的重合并不意味着必然要以集资诈骗罪来定罪处罚，重合部分的出现只是表明对该类行为有适用重罪集资诈骗罪定罪处罚的可能，具体是否属于集资诈骗罪，还需要严格审查涉案人员的行为是否完全符合了集资诈骗罪的构成要件.

1.构成集资诈骗罪的人员只能是传销组织的顶层实际控制人，该部分人员对于“入门费”具有明确的非法占有目的

按照《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下文简称“《意见》”）第六条的规定，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的前提是要求传销活动的组织者、领导者应当具有非法占有目的.

而按照该《意见》第三条的内容，传销活动的组织者、领导者从缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物，这意味着传销活动的组织者和领导者参与传销活动主观目的或者动机在于“非法获利”而非直接的非法占有目的，当然此处的非法占有目的应当理解是包含在“非法获利”之内的.这意味着在组织者、领导者中只有部分具有明确的直接的非法占有目的人才可能构成集资诈骗罪.

对于大部分传销活动的参与者（如承担协调、宣传、培训职责的组织者、领导者）而言，其获利的依据在于根据传销活动中“拉人头”“入门费”的方式来获利，而不是直接通过非法占有他人财物的方式来骗取财物.这种情形下是难以直接认定该部分组织者、领导者具有非法占有目的进而认定其应该按照集资诈骗罪定罪处罚.而对于传销活动的顶层实际控制人而言，其本身是传销活动中各项规则的制定者，其本身对于其推销的商品、服务或者虚拟代币/Token的价值具有较他人更为清晰的认知，例如在发行Token的情形下，Token的发行规则、性质完全受到实际控制人控制，数量、价格完全由个人决定，对于该部分顶层实际控制人而言，发行Token的成本相比可以通过出售该代币所带来的“入门费”而言可以忽略不计，此时的传销活动的实际控制人主观上的目的是非常明确且直接的非法占有“入门费”.

2.构成集资诈骗罪的人员只能是对“入门费”具有实际的支配力的组织者、领导者

传销组织中收取的“入门费”除了少部分会直接分配给新加入人员的账户中外，其余的大部分均会层层传递的流转至传销组织顶层实际控制人的个人账户之中.在以虚拟代币/Token的形式收取“入门费”的传销活动中更为明显，因为该类代币完全为实际控制人所控制，发行的每一个代币/Token所获得的款项会以更直接的路径流入顶层控制人账户，而在大部分参与者账户中所留存的只是在实际控制人看来毫无价值的代币/Token.

虽然传销组织的顶层实际控制人，该部分人员对于“入门费”往往对“入门费”具有明确的非法占有目的，但是其本身实际上对于传销组织的“入门费”并无掌握、控制、支配的权力，这意味着即使其具有非法占有目的，但是并没有实际控制传销组织资金，也就无法按照集资诈骗罪定罪处罚.因为在传销组织中，顶层实际控制人可能会有多个，但是该部分实际控制人中对资金具有决定权的往往更加集中，仅为一人或两人，在此之外的人虽然对利用推销的虚拟代币/Token收取“入门费”骗取财物的模式有着准确的认知也有非法占有目的，但基于其本身缺乏资金的控制力而导致不可能构成集资诈骗罪.

3. 构成集资诈骗罪与否要注重审查证明其具有非法占有目的的客观证据

正如前文所述，“承诺回报”部分的重合决定了传销活动具有构成集资诈骗罪的可能，但是组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪同属于“诈骗”中的特殊类型，各自有着独立的构成条件，这也是以不同罪名定罪的处罚的根本原因.仅仅依靠重合部分无法判断是否构成集资诈骗，集资诈骗的构成的判断还应具体回归到是否符合集资诈骗罪本身的构成要件中去.

这类案件如果涉案人员一直没有涉案人员关于非法占有目的的供述，侦查人员的重点就会转向从其行为“推理”其具有非法占有目的.

具体而言，就是依据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的内容收集客观证据.

该条文的主要内容有：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形.

列明以上客观行为目的在于并非所有的发行虚拟代币/Token的传销活动必然会涉嫌集资诈骗，原因在于部分传销活动的组织者、领导者在收到以虚拟代币/Token形式收取的“入门费”后并没有挥霍、隐匿、潜逃，而是通过正常合法的渠道进行投资活动或经营活动，涉案人员从事该项举动的目的并不是为了非法占有他人缴纳的“入门费”，反之是为了更好的履行之前推销虚拟代币/Token之时所“承诺”的回报.

在涉案人员的供述中难以查明是否具有非法占有目的时，如果在案证据显示涉案人员对所收取的“入门费”并不具有列举的这几类行为，那么以上规定的“推论”具有非法占有目的的行为反倒会成为我方“证明涉案人员不具有非法占有目的不构成集资诈骗罪只构成组织、领导传销活动罪的有利支撑.此时，对该部分传销活动的组织者、领导者也是难以以集资诈骗罪定罪处罚的.

4.从推销的虚拟代币/Token本身考虑存在不构成传销犯罪和集资诈骗罪而仅构成非法经营罪的情形

按照虚拟代币/Token分类，可以分为三类：支付类Token、权益凭证类Token、服务类Token，与这三种代币相对应的还有“空气币”.所谓“空气币”，就是没有任何价值、功能的“币”，该类“币”的数量、流通完全可以随意操控，对于发行者毫无约束力.事实上，该三类代币均可能会发展成“空气币”.而推销虚拟代币/Token的传销活动中，如果推销的并非“空气币”而是基于真实的区块链技术在以太坊等公链中利用“智能合约”发行的Token，发展到一定规模后可以在虚拟货币交易平台交易.那么此时的传销活动是否涉嫌集资诈骗罪有必要重点展开讨论.

从组织、领导传销活动罪的角度考虑，构成该罪要求的是以推销商品或提供服务等经营活动为名，收取“入门费”，也就是说在传销犯罪活动中，并不存在真实的商品或者服务，更不存在真实的经营活动.但是在发行的虚拟代币/Token是基于真实的区块链技术的前提下，已经不能简单认定仍然不存在真实的商品或者服务以及经营活动.根据2013年中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会《关于防范比特币风险的通知》中对于比特币这类虚拟代币定义为虚拟商品而言，同样基于区块链技术发行产生的虚拟代币/Token同样也应该认定为虚拟商品.由此，我们可以看出，此时如果传销活动中推销的是这种类型的虚拟代币/Token，那么在传销活动中就存在商品，只不过这种商品是虚拟商品.同时，如果所发行的虚拟代币/Token是权益凭证类Token、服务类Token，依靠该类Token可以获得相应的服务.那么也意味着传销活动中是存在真实的服务的.正是基于以上商品或服务的存在，也就不能得出“以推销商品、提供服务等经营活动为名的结论”.由于组织、领导传销活动罪本质上处罚的是不存在真实经营行为的诈骗型传销活动，那么该类推销具有商品属性、服务属性的虚拟代币/Token的行为自然不能再以组织、领导传销活动罪定罪处罚.

从集资诈骗罪的角度考虑，由于该类传销活动中存在真实的商品、服务等经营活动，这意味着涉案人员并未以“诈骗”的手段进行非法集资活动，涉案人员虽然获得了加入者的款项，但是同时也提供了商品或者服务的对价，此时不能认定参与者损失了财物也不能认定涉案人员是以“非法占有目的”而获取财物，自然也就不再符合集资诈骗罪的构成要件.

当然，该类行为虽然不构成组织、领导传销活动罪也不构成集资诈骗罪，但是并不意味着无法追究刑事责任，由于我国对于虚拟代币的发行等行为采取的是禁止的态度，所以发行虚拟代币/Token的行为可能涉嫌非法经营罪.

综上所述，发行虚拟代币/Token进行传销活动的行为存在不构成集资诈骗罪的情形，也存在不构成组织、领导传销活动罪的情形，以及可能涉嫌非法经营罪的情形.虽然最终无法达到无罪辩护的效果，但是能够避免以重罪集资诈骗罪追究涉案人员的责任也属于达到了维护涉案人员合法权益，维护法治的公平公正的目的.

本文是车冲律师结合办理组织、领导传销活动罪、集资诈骗罪、非法经营罪案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助.