网络赌博案件中，关于代理“接受投注”数额认定的几个常见问题

作者：卢捷培律师，广强律师事务所非法集资、网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师

在网络赌博案件中，涉案的人员角色不仅仅有赌博网站的发起者、建立者、股东，有积极参赌的赌客，还有在赌博网站与赌客之间起中介、联系作用的“代理”.赌博网站的代理经常也是被指控构成开设赌场罪.

对于代理的定罪量刑，除了需要考虑其在整个涉赌案件中所起的作用、其发展的下线赌客人数，其获利方式及获利数额之外，代理所涉及的赌资也非常关键.

网络赌博与线下传统赌博相比具有一定的特殊性，在司法实践中赌资的认定也常常是案件的争议焦点，赌资的扣减在网络赌博案件中也是一个重要的辩护观点.笔者结合自己的办案经验，对网络赌博案件中，代理所涉及的赌资计算常见的几个问题整理如下.

一、网站代理自己参赌的赌资，不应计入其犯罪数额

从法律法规及司法解释的规定来看，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》两部司法解释对于赌博网站代理入刑的规定为：“为赌博网站担任代理并接受投注的”.可以看出，该条文所约束的，是接受投注的代理，所规制的行为也是代理接受投注的行为，那么从语义上来理解，接受投注，应当是“接受他人投注”，因为本人投注，不存在“接受”这么一个动作.

从司法实践来看，目前多地的司法机关对于赌博网站代理本人投注的金额，也作出了剔除的处理，只将代理接受他人投注的金额作为其犯罪数额来认定.

我们再从法理上来讨论，如果张三不做赌博网站的代理，那么他本人参赌的资金就是普普通通的赌资，如果符合犯罪构成要件，涉及的罪名也是赌博罪.而如果因为他担任了赌博网站的代理，就把他本人投注的资金也认定为他开设赌场的犯罪数额，那么就相当于这个赌资的性质就发生了变化，从普通的本人赌资，变为“接受他人投注”的资金，这种认定是明显不符合法理的.

因此，对于赌博网站的代理，认定其犯罪数额，首先应当剔除其本人投注的资金.

二、准确计算下线赌客的赌资，避免数额重复计算

在线下的赌博类案件中，司法机关对于赌资的认定，一般是以赌桌上的资金或筹码所对应的资金以依据，大多数赌博活动都不是只赌一把，而是多局、多轮，反复下注，反复计算输赢在这种情况下，对于赌资的认定，依然只是赌桌上的总资金.

但这一点，网络赌博与线下赌博存在较大的差异，根据司法解释，网络赌博赌资的认定，一般是银行流水、交易记录、赌博网站或软件记录的“点数、筹码”等.但网络赌博的特殊性在于，赌客在网站上初始充值，并进行多次赌博操作，反复提现、下注，网站或赌客的个人账户，会对赌客的每次投注及提现进行记录，长此以往，赌客有可能仅充值了一次，但网站或软件上显示的交易记录的总和，会是初始充值金额的数倍、数十倍、甚至是数百倍后.

因此，如果单纯将这些银行流水、网站交易记录简单相加，作为认定赌资的依据，明显也是不合理的.

最高院的刊物-《中国审判指导丛书．审判监督指导．2019年．第1辑：》便刊载了《华某某等人开设赌场再审案》这一案例，专门对该问题予以评析.在该案中，公诉机关认为，赌资的计算应以赌博网站上所载明的交易记录为准，但经历了一审、二审及审判监督程序，法院认定，涉案网站上所载明的交易记录存在重复、累计的问题，不可简单相加，最终认为：线上网络赌博以初始投注额及赢取数额作为赌资数额的计算方式是妥当的.

三、是否错误计算了其他代理或其他下线赌客的赌资

举例说明，张三在赌博网站注册了两个账号，分别挂在代理甲跟代理乙的名下，办案机关抓获了代理甲，并找到张三配合调查，张三自然而然地交代了其注册了两个账号这一事实，那么办案机关有可能会错误地将两个账号的交易金额都计算为代理甲接受张三投注的金额，这是一种错误认定的情形.还有的是办案机关误把其他代理的接受投注的金额加载了甲的名下.

这种情况虽然发生的概率比较低，但在司法实践中也曾发生过，这对于当事人而言也是不利的.

综上所述，办理网络赌博案件，对于涉案赌资的计算，应当作为案件重点问题之一去研究，结合案卷材料，当事人本人以及辩护律师，应当仔细识别办案机关数额认定的依据，再结合案卷材料，查看是否存在计算本人赌资、重复计算赌资、错误计算赌资等问题，如果存在这些问题，应当及时向办案机关提交相关辩护意见，将该部分金额予以剔除.

（以上内容系广强律师事务所非法集资、网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师卢捷培根据办案经验对网络赌博案件中，关于代理“接受投注”数额认定的几个常见问题的归纳与总结，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议.）