为什么有的数字货币搬砖被指控构成非法买卖外汇？

作者：卢捷培律师，广强律师事务所非法集资、网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师

由于比特币、ETH、USDT等数字货币，在不同交易所、不同时间段的价格存在差异.部分数字货币投资者便利用这种价格差异，低价购入、高价售出，以此赚取利润，俗称“数字货币搬砖”.而数字货币在不同的国家，其价格也会存在一定的差异，因此，部分专门从事搬砖业务的数字货币承兑商，将搬砖发展到跨越国界.即先使用外汇从国外数字货币持有者手中购币，再将币拿到国内售出，变现成人民币，利用币的差价获取利润，反之亦然.（本文仅以从国外购买数字货币，在国内出售来举例）

鉴于目前我国对数字货币领域持严管态度，在国内从事搬砖业务，一旦收到带有赃款性质的数字货币或资金，轻则冻卡，严重的可能会涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得或帮助信息网络犯罪活动等罪名.而数字货币跨国搬砖涉及到我国另一个严管领域——外汇，部分从事跨国搬砖业务的数字货币承兑商被指控构成非法买卖外汇，那么，这种指控是否成立？

数字货币不属于外汇，单纯的跨国搬砖，不能等同于买卖外汇.

首先，根据我国《外汇管理条例》的规定，外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产.主要包括：“（一）外币现钞，包括纸币、铸币；（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；（三）外币有价证券，包括债券、股票等；（四）特别提款权；（五）其他外汇资产.”

而当前的数字货币，即便是比特币、以太坊、USDT等主流数字货币，依然缺乏国家信用背书，不具备法偿性与强制性，我国也不承认数字货币具备货币属性.从人民银行等部委发布的《关于防范比特币风险的通知》等相关文件，以及大量的刑事、民事司法案例来看，主流观点认定数字货币属于一种虚拟商品或物品，且国家对数字货币相关交易行为不保护，投资者自行承担交易风险.

由此我们可以得出一个结论，比特币、USDT等数字货币显然不属于我国刑法及相关法律法规所规制的“外汇”，而是一种虚拟商品.换而言之，数字货币跨国搬砖，就是在国外使用外汇低价购买了一批虚拟商品，拿到国内高价售出，将这种跨国商品买卖定性成非法买卖外汇类非法经营罪.显然不合常理，当前司法实践中也不会作此认定.

那么，跨国搬砖被指控非法买卖外汇类非法经营的入罪思路是怎样的？

众所周知，数字货币搬砖，基本上都不是一次性的生意，承兑商需要不断地完成购币售币的循环，即“使用外汇在境外购币→将币在国内出售，变现成人民币→使用变现后的人民币去购买外汇→再次使用外汇在境外购币”的循环.在这个过程中，数字货币承兑商就很容易涉及到“资金对敲式”的非法买卖外汇中.

所谓“资金对敲”，就是指在国内账户之间完成人民币的流转，在境外账户之间完成外汇之间的流转，而人民币与外汇之间不发生直接兑换.具体到跨国搬砖业务中，一般是承兑商（张三）先联系好一个在国内或者国外专门从事外汇兑换的人员或地下钱庄（以下统称“地下钱庄”），再与特定的境外数字货币出售方（李四）进行联系，地下钱庄指定张三将人民币转到国内特定账户，收到人民币后，地下钱庄会将外汇打给李四，李四再将对应价值的数字货币转到张三指定的钱包地址，由此张三便完成了通过地下钱庄购买外汇，再向李四购买数字货币的流程.

在司法实践中，办案机关会以张三在地下钱庄处非法购买外汇，来指控其构成非法买卖外汇类非法经营罪.

未从外汇交易本身获利，是此类犯罪的无罪辩点之一

承兑商为了完成跨国搬砖的循环，在地下钱庄处购买外汇，属于一种在指定场所外私自买卖外汇的行为.笔者曾在《私自委托具备结汇权限的企业结算外汇，是否构成非法经营罪？》一文中，综合了当前刑法及司法解释、司法案例、调研报告、权威学者及期刊观点，详细论述了不以营利为目的的私自买卖外汇，不应认定为非法经营罪.

那么承兑商的这类行为是否构罪，核心在于利用数字货币跨国搬砖赚取利润，能否认定为一种“营利目的”.

笔者认为，“营利目的”这一概念不应无限扩大.在非法买卖外汇类非法经营案中，营利目的应当是指行为人通过购买或出售外汇，从外汇交易本身获利的目的，而不应扩大到买卖外汇之后的行为.

举个例子，张三将自己合法持有的100万美金，以当日官方公布汇率，出售给地下钱庄，兑换成人民币后在国内买了一套房子，两年后，房价大幅上涨.在这个例子中，如果以房子涨价来认定张三在外汇交易中具有营利目的，显然不合法理.

因此，非法买卖外汇案件中的营利目的，应当限制在外汇交易本身，而数字货币承兑商在地下钱庄处购买外汇，常常是需要另外给地下钱庄支付手续费，是“亏钱”的；其在外汇交易本身并不存在营利目的.

综上所述，数字货币并非我国刑法等法律法规所规制的“外汇”，单纯的跨国搬砖，只是一种跨国商品贸易行为，不应认定为非法买卖外汇.即便承兑商因为通过地下钱庄购买外汇被指控构成非法买卖外汇，也应从其购买外汇本身不具备营利目的去积极辩护，争取罪轻，乃至无罪的结果.