虚假期货平台涉嫌诈骗罪案改变定性的辩护经验分享—周讲（七）

虚假期货平台涉嫌诈骗罪案改变定性的辩护经验分享

——广强经济犯罪辩护中心周讲实录（七）

时间：2021年12月17日下午

地点：广强会议厅

主讲人：张春律师

主持人：卢捷培律师

点评人：曾杰律师、吴斌律师、韩武斌律师

其他参会者（按签到顺序）：黄佳博律师、胡寒冰律师、王如僧律师、李伟律师、林永杰、杨琳琳、陈婵娟、李蒙.

一、开场——以点破面、类案精研多思路

卢捷培律师：广强金融、非法集资犯罪辩护与研究中心核心律师

卢捷培律师指出，对于类罪的精研可以是高屋建瓴式的，如曾律师那样深入浅出来进行体系化研究，也可以是以案带研式的，通过以点破面的路径实现对于类案的研习.本次张春律师为我们展现的就是后者这样的研讨路径，对于诈骗罪的研究，她没有纠结于理论的争讼，而是以案件办理的结果为导向深化对类罪的认识.

此外，卢捷培律师认为，无罪辩护虽然是刑事辩护的最美皇冠，但是同样不能忽视罪轻辩护，所谓的改变定性既包括有罪改无罪，也包括重罪改轻罪，在实践中，后者甚至是更为普遍的和实用的.

本次周讲题目经由主持人卢捷培律师的悉心详解而引人入胜，张春律师的主讲将为我们全面呈现精彩内容.

二、开讲—以案释法

张春律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师

张春律师指出，近年来非法经营期货类案件较为多发，且形成了个人或者团伙挂靠境外的金融平台、期货平台、大宗商品平台等方式在网络上吸引客户投资、交易的方式进行获利的行为.

这类行为较为复杂，可能涉嫌多个犯罪.对于整个平台来说，常见的是以非法经营罪、诈骗罪定罪处罚，本次的内容主要是围绕行为人代理开展期货、外汇、黄金业务的平台被指控为重罪诈骗罪，在律师提出法律意见后，最终改变定性为轻罪非法经营罪的情形展开讨论.

（一）概描涉案情形

在讲述之前，张律师简要总结了司法实务中最常见的模式：

1.“杀猪盘”类型：吸引到公众的投资款后卷款平台跑路，这一类是毫无疑问行为人具有非法占有的目的；

2.虚假数据类型：依托已有平台或创设平台，吸引他人投资，这种情况下平台不跑路，但是行为人通过操控后台数据骗取他人的投资款，是虚构事实，使投资人陷入认识错误；

3.无辜类型：行为人依托相应的期货平台作为平台的代理商，吸引他人反复进行投资赚取手续费，是一种正常的经营行为.

张春律师强调，一般来说，第三种情形不应当认定为诈骗犯罪，但是往往办案机关因为涉案的具体情形而倾向于认定为诈骗罪.

（二）争议情形具象化

张春律师指出，严格依照诈骗罪的构成要件则不难发现第三种情形以诈骗罪定罪处罚是失当的.对此，办案机关一般会以下列几种情形的存在进行入罪逻辑的构建：

1.通过金融平台反复交易赚取手续费，平台未备案、许可，行为具有不法性；

2.投资平台的真实性存疑，无法确认是否能进入大盘进行交易；

3.假扮身份（如男扮女）引诱他人交易，具有欺骗性；

4.反向喊单或者修改后台数据的行为误导他人频繁交易引起财产损失；

5.收取高额的手续费获取利润；

6.行为人通过分配客户亏损的方式损害他人利益.

张春律师强调，以上情形在特定的案件中并不是同时出现的，但是当存在以上一种或者几种情形时，办案机关往往容易将当事人入罪.

（三）有的放矢，逐个击破

张春律师认为，针对以上情形，根据实务经验往往可以做出以下应对：

1.对于平台的真假，决定了案件定性的问题，律师可以通过FCA、FX110等平台查询涉案的平台是否备案，是否受监管；

2.即使是行为人使用的盘不是真实的，只要数据是与大盘一致，投资人出金、入金是自由的，那么这种以盘是虚假就指控为诈骗罪的定论就站不住脚.

3.还有一种是无法查明盘的真假问题，此时就要申请对盘里面的数据做司法鉴定，而这个数据要与投资人的金额、时间等情况相互对应，倘若数据无法对应，那么就是真实性存疑，应当做出有利于当事人的解释，也并不等同于构成诈骗罪.

3.假扮身份的破冰举动，并不必然导致他人投资，因为投资人的交易是真实的，投资人并不会以对方是“男或女”而投资，不属于诈骗罪中的诈骗行为.

4.反向喊单及修改后台数据的事实从证据规则上来说是难以实现的，这样的情形时常是投资失败人员的主观臆想，或者是办案人员的入罪立场导致的.

5.手续费是否存在及是否高昂，并不会引起行为性质的转变，因为，投资人在投资之前对于盈亏都要支付手续费的事实是心知肚明的，因此，这样的认知误区需要纠正.

6.不能以投资人的投资款未进入大盘就认定为诈骗罪，实际上只要投资人在出金的时候没有被限制出金，就可以佐证行为人没有非法占有的目的，显然是不构成诈骗罪的，

7.平台并不是只分配亏损，也会分配相应的盈利，这是投资的应有之义.

张春律师通过生动的案例向我们展开了逐一情形的应对.

（四）因果关系再探讨——涉案平台的投资人何以会亏损？

张春律师指出，亏损是一个事实，但是这种事实存在被夸大的情形.之所以说亏损是一个事实，是因为短线炒股、炒期货具有会很大的随机性，类似于摇骰子，长期看起来盈亏是平衡的，但是手续费的存在导致这些投资人必然是“亏损”的.

但是，之所以说存在夸大，是因为：1.办案机关搜集证据时，侧重于有罪、罪重证据的收集，盈利的证据未收集或展示，导致证据呈现出来的亏损较实际偏大.2.涉案平台的投资人作为被害人的角色出现时，偏向于夸大自己的损失，隐瞒获利情况，因此导致亏损“看起来”很大.

张春律师总结说，很多案件中，证据所呈现的亏损情况需要进一步核准，而且亏损的原因也多种多样，存在不能与当事人的行为建立起刑法上的因果关系的情形.

（五）证据不采纳情形的总结为类案办理提供可行思路

张春律师点出，有力的辩护点最后一定要落到实处，与案件事实建立起联系，而证据就是联系二者的重要桥梁.其通过详实的案例向我们展示了：

1.重证据，不轻信口供：被告人的供述存在不同的理解，在案证据呈现出不同的侧面时，应当注意排除其确定性.

被害人的证言在审查时，一定要结合行为、工作背景等综合判定.

2.主观内容客观化：在认定参与平台的具体行为人是否具有非法占有目的时，可通过具有实际投资、业务行为所知有限等客观方面说明其不具有犯罪故意.

在本次讲演的最后，张春律师提出，这类案件因为情形繁多，涉案手法、手段多元，再加之各地司法机关对于规范的理解不同，诸多原因交杂在一起形成了此类案件光怪陆离的现状.本次讲说仅展现类案辩护的冰山一角，希望大家批评和赐教.

三、点评

本次的点评人是吴斌律师、曾杰律师和韩武斌律师.三位律师在办理金融产业相关的刑事案件方面都有着丰富的经验.

（一）吴斌律师——平台的交易规则是办案关键

吴斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师

吴斌律师指出，期货平台这种类型的案件必须要了解它的平台的一个交易规则是怎么样的.除此之外，还要研究自建平台是否与大盘数据相一致？后台账号、密码能不能被修改？以及核心的问题：投资人的盈亏是不是行为人修改后台数据所导致？

吴斌律师强调，对于证据的审查一定要跳出办案机关圈定的思路，不要一味去迎合办案机关的“口味”，而是要跳出思维定式，以辩护的思维重新建立审查证据的视角.比如，办案机关认为口供最重要，辩护律师依照这样的思路积极去收集口供信息，可能就忽略了对于平台数据相关证据的采集.

（二）曾杰律师——背后格外的努力才能看起来毫不费力

曾杰律师：广强金融、非法集资犯罪辩护与研究中心主任

曾杰律师首先对于张春律师的从案件办理中梳理出的诸多情形进行了肯定，其认为现实生活是复杂的，如男扮女装、反向喊单、反复促成交易、收取高昂的手续费等等情形，是从罪名、理论的研究中看不到的，只有扎根于社会现实才能观察到.

曾杰律师指出，功不唐捐，只有对于涉案情形的反复揣摩，对于涉案细节的不断推敲，才能让我们在接待当事人、与办案机关沟通等办案过程中游刃有余.一事精致，足以动人.平时的钻研，持续的思考与产出，就能帮我们在一个领域立足脚跟，乃至于取得大成.

（三）韩武斌律师——所有的期货平台案件都可以不构成诈骗

韩武斌律师：广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师

韩武斌律师认为，张春律师在讲述中提供给我们的方法论值得我们反复学习，张春律师从每一个细节去分析论证，说明即使案件中存在某种情形下也并不构成诈骗罪.随即，韩武斌律师给出一个整体的论断：所有的期货平台案件都可以不构成诈骗罪.

对此，韩武斌律师说明，这一论断的前提是涉案平台是确实存在的、真实的，其次，只要能通过挂单测试的平台都可以认定为平台的真实性.最后，韩武斌律师指出，对于现在高发的“对赌模式”的期货平台类案件，因其存在做市交易的空间，也可以打掉诈骗罪的指控.

韩武斌律师进一步说明，之所以期货平台的参与人会产生巨额损失，并不是因为诈骗行为导致的，而是投资者的“赌性”所致的.目前很多的投资者并不是理性的，做的不是套期保值类的投资，而是类似于赌博的投机、短线交易，此时可以发现亏损是其自己导致的.

四、讨论

周讲会的目的在于交流、沟通和锻炼，列席的各位律师、律师助理都对本次讲座的感受、体会进行了讨论发言.

（一）林永杰——感谢分享，继续学习

林永杰：广强民商事研究中心研究员

林永杰坦诚，虚假的期货平台案件对其来说是陌生的，虽然曾有机会和张春律师就“男扮女装”类的情形进行过讨论，但是今天听闻张春律师的系统讲解，收获更为丰厚，希望今后有更多的机会向大家学习.

（二）杨琳琳——细节是解析复杂事实的法宝

杨琳琳：广强金融、非法集资犯罪辩护与研究中心研究员

杨琳琳表示，做刑辩务必要不断专研，从细节出发、瞻宏观前沿，准确地理解和把握各罪之间的异同.与此同时，还应当全力以赴投入到辩护工作之中，吃透案情、找准突破口、充分运用证据规则，尽力做到极致，方能把握住体现律师价值的机会.

（三）陈婵娟——主客观相一致原则是颠扑不破的

陈婵娟：广强诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

陈婵娟认为，办理此类案件时，在主观方面，要区分行为人是以非法占有为目的？还是以营利为目的？在客观方面，需要注意行为人的欺骗程度是否能够让投资人产生错误认识并交付财产，若行为人只是通过虚构营利等诱导投资人频繁交易，不应认定行为人存在欺骗行为；只有诸如行为人存在控制实际交易数据的行为，才能认定行为人具有欺骗行为.

（四）黄佳博律师——解读规范与提供案例相结合

黄佳博律师：广强网络犯罪辩护与研究中心秘书长

黄佳博律师指出，办理这类期货平台的刑事案件，因为情形复杂的，所以存在各种罪名适用上的交叉，此时为了取得较好的辩护效果，首先要在规范的适用上进行一个有利的解读.再者想要进行定性上的辩护，除了规范的解读、涉案模式的梳理，还应当做好相关案例的检索、整理，提交给办案人员时还可以结合法官、学者的理论依据.

（五）胡寒冰律师——从罪名异同审视行为定性

胡寒冰律师：广强单位犯罪辩护与研究中心秘书长

胡寒冰律师提醒，非法经营罪与诈骗罪的表现形式可能不宜区分，但是从罪名出发，我们不难发现，非法经营罪是一种行政犯，而诈骗罪则更偏向于自然犯.前者的获利基于一种经营模式，后者的获利基于一种虚构事实的欺骗，前者对于投资人来说是合作的、双向的，后者则是伤害的、单向的.

（六）王如僧律师——定性的关键在于盈亏结果是否人为可控

王如僧律师：广强经济、毒品犯罪辩护律师

王如僧律师指出，虚假期货部平台案件成立非法经营罪还是诈骗罪，关键在于投资人盈亏的结果是否是人为可控，具体来说就是，如果盈亏结果是人为可控的，而不是客观的市场风险，则成立诈骗罪，反之则可能以非法经营罪处罚更为合适.

另外王如僧律师强调，民事上的欺诈不等同于刑事犯罪中的诈骗行为，二者的差别主要是看欺诈行为是否对于被害人处理财物具有决定性意义，是否因此导致了被害人财产的损失.

（七）李伟律师——社会生活的发展使得传统犯罪呈现新面貌

李伟律师：广强刑事合规研究中心主任

李伟律师认为，诈骗罪是常见的财产犯罪，常年盘踞在刑事案件案发榜的前列，而对于民事欺诈与诈骗犯罪的区分，更是常谈常新，但是这类期货类案件则是一种新面貌.其希望，今后周讲活动可以继续进行，让我们时刻保持对于社会生活最热切的关注，并不断精进我们的办案技能.

五、结语

卢捷培律师：言有尽，而意无穷.

卢捷培律师又一次感谢张春律师基于真实案例的分享，其认为本次对于“定性”、“罪轻”的讨论也许并不如“无罪”那样令人振奋，但是对于定性的争议其实是更为普遍和基础的.并且卢捷培律师毫不讳言的指出，有时候律师提出的“无罪”主张也只是“罪轻”结果的一个手段，其再一次重申了“刑事辩护要以当事人利益为中心”原则.

感谢大家对于经济犯罪辩护中心周讲活动的关注与支持，2021年度周讲到此告一段落，2022年我们团队将继续开展这一活动，以期为青年律师成长提供更多的经验以资参考.