非法买卖外汇类非法经营案中，经营额如何认定？

作者：卢捷培律师，广强律师事务所非法集资、网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师

在外汇类非法经营案中，涉案金额的认定是一个非常重要的问题，需要结合当事人的口供、银行流水、微信聊天记录等证据来综合认定，但是这类案件一般金额较大、交易次数多、时间跨度长，在证据收集与固定方面，存在较大难度，直接反映出来的结果就是可能部分交易能够查到完整的买入与卖出记录，部分交易只能查到买入外汇的记录，那么，在不同的情形下，非法经营的数额应当如何认定？

一、对于能够查实到完整买入外汇与卖出外汇记录的，经营额一般以卖出金额计算

2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》仅规定了非法买卖外汇数额达500万以上的予以刑事追诉，但并未明确该数额是以买入金额来计算，还是以卖出金额来计算.

在司法实践中，对于行为人买入外汇支付人民币及卖出外汇收取人民币的交易记录均能查实的，大多司法机关会以行为人卖出外汇收取人民币的金额来计算其非法经营数额，这一认定也与《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释中涉及非法经营额计算的规定相一致，也符合大众关于“经营额”一词的理解与认知，故在司法实践中不存在太大争议.

这一认定标准也适用于只能查实到卖出外汇，无买入外汇记录的案件.当然，如果仅能查实到行为人卖出外汇，辩护律师首先应当核实行为人所出售外汇的来源，如果是不以营利为目的，出售自己合法持有的外汇，则首先应该考虑无罪辩护，排除这种情况后，再进行数额扣减、从犯认定等罪轻辩护.

二、只有买入外汇的记录，经营额应当如何计算？

上述第一种情况，即买入外汇和卖出外汇均能查到的情况，是比较理想的，但在部分非法买卖外汇案件中，办案机关仅能查实到行为人买入外汇的记录，而缺少相对应的卖出外汇的交易记录，这种情况下，涉案金额应做何种认定，或者应作何处理？

出现这种情况，辩护律师首先应当考虑，当事人购买的这部分外汇的用途是什么，是购买为了用于自己的生产经营？还是为了倒卖外汇而购汇？还是其他目的？如果证据材料无法证明当事人是为了倒卖外汇购买的这批外汇，那么应当优先从购汇自用，主观上不具备非法买卖外汇的营利目的这一方面进行无罪辩护.

如果行为人确无合法外汇需求，单纯是为了倒汇而购汇，再进一步讨论数额如何处理的问题.

笔者认为，排除购汇自用等无罪辩护可能性，对于只能查实到买入外汇的金额，应当按照犯罪未遂进行处理.

非法经营罪是否存在未遂情形，笔者持肯定意见.在非法买卖外汇案件中，每一笔外汇交易之间具备独立性，互不影响，每笔交易的犯罪形态应当单独评价，不能因为一笔交易既遂，就不考虑后续交易的形态.故即便行为人已完成多笔外汇交易，把已完成的外汇交易认定为非法经营既遂并无不妥，但是对于后续没有完成的，只有买入外汇而未卖出的，应当按照、至少是参照未遂犯的规定，予以从轻处理.

当前司法实践中，已有部分司法机关认同这一观点，对于未成功售出的外汇，以未遂处理.

如（2019）粤0606刑初1486号案例中，办案机关对于非法买卖外汇的数额专门论述如下：“关于买卖外汇数额的认定问题.本案的言词证据可证实黄某、黎某1、符某、霍某、严某1、曾某1相关银行账户和被告人相关银行账户的交易都是关于买卖外汇的，没有其他的经济往来，故统计相关银行交易流水可以得出本案买卖外汇的数额，公诉机关提交的关于本案买卖外汇数额的证据确实、充分，本院予以采纳.但从证人霍某、严某3的证言可知，被告人马某3账户收到霍某18800元及转给严某14411041元为买卖外汇未成功的款项，该款项应认为本案的未遂部分，而公诉机关对该部分款项重复计算入买卖外汇的数额.故公诉机关指控的被告人马某4、马某3、马某2与霍某、严某1买卖外汇数额有误，本院不予采纳，并予以调整;与黄某、黎某1、符某、曾某1买卖外汇的数额，本院予以采纳.”

从该段论述可知，该法院认可非法经营罪存在未遂情形，且具体到非法买卖外汇案件中，即便部分外汇交易已经完成，可认定为既遂，但对于未成功售出外汇的交易，应依法认定为未遂，予以从轻处理.

综上所述，对于案卷材料能够证实倒买倒卖外汇完整流程的，经营额一般以卖出额来计算，而对于只能查实到买入外汇支付人民币记录的金额，辩护律师在排除购汇自用等无罪辩护可能性之后，应结合刑法理论及司法案例观点，从有利于被告人的原则，向办案机关提交“应将该部分金额以犯罪未遂处理”的辩护意见，最大限度争取从轻处理.