毒辩大讲坛 第六十二讲——毒品案件辩护策略之对比辩护

 

 

解读人的思维定式的文章经常会举这样一个案例，说如果让一个人假定他和朋友在非洲大草原上旅行.突然碰到一只狮子，并且这只狮子马上要冲过来捕食他们.然后让他分析在什么情况下他能逃走.这个时候单向思维的人就会说，跑得快就可以了.而双向思维的人就会说不对，只有跑得比狮子快才不会被狮子吃掉.如果没有办法比狮子跑得快，就无解了.而多向思维（多维度思维）的人会说，也不一定，我虽然不可能比狮子跑得快，但我只要比同伴跑得快就行了，因为狮子只会攻击跑在最后的那个.

 

 

我今天要和大家分享的内容和这个故事有关，说的是在涉及多人犯罪的毒品案件中，如果我们要进行罪轻辩护、量刑辩护的时候，不应该孤立的谈情节，谈量刑.而是要时刻将在案各当事人的情节与自己当事人量刑情节作对比的来谈，在对比中谈情节，在情节的对比.这样谈出来的观点会更加直观明了，也更容易让法庭接受.

 

 

例如我们常见的做法是甲的辩护人谈我的当事人是从犯、有自首、有立功……，乙的辩护人也谈是从犯、有自首、有立功……其实我们一听也会觉得这样谈很空泛.

 

 

但如果我们说我的当事人应该排在全案的哪个层次第几位，我的当事人的量刑应该比某某被告要低，具体低在哪些方面，低了多少.这样是不是就更容易被法庭听进去并采纳了？我把这种辩护的方法称之为对比性辩护.

 

 

原理：

 

 

1.量刑均衡裁判思想中的同案认定原则.即量刑均衡仅指的是在同一案件中体现均衡.

 

 

2.毒品案件的刑格设定特点：我国绝大多数的毒品案件适用的刑格为15年、无期、死缓、死立执.

 

 

以上两点原理，决定了如果能够说服法庭自己的当事人与同案排在前面的当事人的情节差别的话，则可能会带来量刑上很大的差别，如无期与15年.

 

 

3.死刑政策.没有对比就没有伤害，只要成功将自己的当事人排到第二位，则免死辩护就可能提前成功.

 

 

策略：

 

 

进攻性对比辩护（你死我活的辩护）和保护性（帮腔性、你好我也好的辩护）.前者指的是把同案推到前面去，把自己的当事人降到后面的辩护.后者指对全案的量刑提出建议的辩护.

 

 

方法：

 

 

对比性辩护，可以涉及所有的量刑情节.但此处仅简述当事人的作用和地位.作用与地位涉及两个方面，一是涉及共同犯罪的主从犯关系；二是犯罪案件中没有共犯关系（包括未同案审理）的各当事人之间作用、地位和社会危害性大小对比的问题.具体包括三种情形：一是共同犯罪中的主从犯问题，二是不成立共犯的同案犯（如贩卖毒品案中的上下家及运输窝藏毒品中互无犯意联络的不同环节行为人之间）在同一个案件中的作用与地位问题，

 

 

（一）从犯辩点

 

 

笔者根据多年经验，以及检索了大量的裁判文书，得出的结论是律师提出的从犯辩点被法庭采纳的并不多.笔者认为这和观点的准确性以及精确性有很大的关系.

 

 

1.划分主从犯的前提

 

 

通常认为，只有狭义的共同犯罪下才能成立《刑法》意义上的主犯与从犯.而在毒品犯罪案件中，实施不同行为的人往往被科以不同的罪名，虽有学者提出了部分犯罪共同说的观点，但在我国占通说地位的刑法理论以及司法实践中，仍然认为只有在罪名重合的部分才能成立共同犯罪.因此在罪名不同的情况下提出从犯观点往往不会被法庭采纳.

 

 

2.主从犯划分的理由和标准

 

 

根据刑法第26、27条的规定，主从犯区分的要点主要是犯意提起、地位、作用三个方面.具体到毒品案件，主从犯的区分主要是从犯意提起、犯意传递、具体分工、毒资筹集、毒品实际控制、相互之间的控制和指挥关系等方面来.以这样的标准来看，主犯主要包括在共同犯罪中出谋划策起主要作用的人（犯意）；犯罪活动的组织者、领导者（地位）；在共同犯罪中在发生危害结果起重要作用的人（作用）.认定为从犯的情形则有：一是犯意被动，或受邀约，或依别人的犯意行为事；二是地位从属于主犯；三是作用次要，即对于危害后果的发生，其所起的作用低于主犯，或仅在整个犯罪的局部起到作用.最高人民法院第366号指导案例“黄德全、韦武全、韦红坚贩卖毒品案”中，也认定“一般将在共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的认定为主犯；”

 

 

在实务中，有论者归纳出首先将犯罪行为划分为实行前、实行中和实行后三个阶段.然后，结合行为人在共同犯罪的阶段性中的表现进行“组合结构”分析，即综合认定①.此方法十分可取，

 

 

值得注意的是一种不认定为从犯的情形.最高人民法院第366号指导案例“黄德全、韦武全、韦红坚贩卖毒品案”中，韦红坚虽然系受韦武全邀约参与贩卖毒品行为，在事个过程中负责毒品质量的检验、运输，既不是犯意提起者，也不是毒品毒资的所有者，也不是组织策划者，按理应认定为从犯.但由于其参与程度重，作用大，态度积极，因此对其也不认定为从犯.”

 

 

3.辩护方法：对主从犯的再划分

 

 

从辩护的角度说，其实主犯可以进一步细分为起主要作用的主犯和起次要作用的主犯.从犯也可以分为作用较大的从犯和作用较小的从犯.甚至可以将全案的当事人按作用和地位区分为三级、四级甚至更多级.这样的辩护才更有说服力，也更有效果.

 

 

（二）非共犯关系的各当事人的作用与地位辩点

 

 

这个辩点主要指的两种情形：一是在同一案件中因分工不同而成立不同罪名的当事人之间，二是对向犯（毒品卖方与买方、上家与下家）中的各方当事人之间的作用与地位的对比辩护.

 

 

1.常规型：类似主从犯.

 

 

2.特型一：受指使和雇佣的单纯运输行为.

 

 

4.特型三：居间介绍型贩卖

 

 

5.特型四：代购代卖型贩卖毒品行为

 

 

三、如何从证据中寻找和反驳本章辩点

 

 

涉及各当事人作用和地位情节的证据，通常有各被告人的口供、有关证人证言、通讯记录材料、资金往来记录、活动轨迹等.这些证据材料中，最为重要的当然是各当事人的供述了，因为它最全面、包含的信息量最大，也因为它最直接.当然它的弱点也很明显，就是真实性和客观性太差，稳定性也很弱，常常变化不断.在涉及各当事人作用与地位的问题上，上述问题表现得更加突出，因为各当事人常常会表现出一种将罪责尽量往别人身上“推”的倾向.单纯看各被告人的供述，其真实性很难判断.在此辩护时不论是利用当事人供述的内容还是反驳其他当事人的供述内容时，都一定要再从其它证据上下功夫，寻找尽可能多能映证自己观点的线索.

 

 

这就涉及到相关证据的证明原理，例如：

 

 

1.通话记录：通话记录通常包括手机通话清单、短信聊天记录、微信聊天记录、QQ聊天记录等等.除了内容直接反映案情外，也会通过通讯的时间、地点、相互关系、通讯密度等信息显示相互之间的关系，包括层级关系、指挥关系、亲梳等.

 

 

2.资金往来记录：资金的往来记录可以用来辅助证明出资人是谁，付款人是谁，路上指挥和控制者是谁（通过发放路费、承担飞机车船住宿费用等细节来证明）等等.

 

 

3.活动轨迹材料：这是通过各当事人行踪来证明主从关系.

 

 

当然，从证据分类上来说，上述证据材料一般都属于间接证据，单独存在的时候一般不能直接证明案件事实，它们是通过与言词证据相互结合来实现证明目的的.例如单独的活动轨迹资料并不能证明主从关系和当事人的作用地位，但如果在各当事人对于谁在什么时候到哪里找上（下）家谈买（卖）毒品，什么时候到哪里付款、验货等各执一词，无法查清的时候，如果有活动轨迹和谁供述的一致，基本上真相就大白了.

 

 

孙洁健律师点评

 

 

各位群友大家晚上好，我是孙洁健律师.非常荣幸接受赵兴祥主任的邀请，赵兴祥主任是我本人比较尊敬的一位前辈律师，他参与办理了很多国内外著名的大案要案.由于身处云南，也办理了大量的毒品案件.实践出真知，赵主任在毒品犯罪辩护领域，也有不少的研究成果.在之前赵主任邀请我来参与这个话题，我本人是比较感兴趣的.在这个刑事案件的对比辩护，我们也有在使用，但是没有像赵主任一样，给它总结为理论的高度.赵主任的是我们云南律师界的骄傲，今天谈点评，不敢当.

 

 

今天我是来学习的，来像赵主任学习的.刚刚听了赵主任的授课，对于我本人的启发是非常多的.下面我就赵主任刚刚的课题，就是《毒品案件辩护策略之对比辩护》发表一下本人浅薄的认识：

 

 

毒品案件在量刑时，法官往往会考虑毒品的数量、纯度、情节、地位、作用等.而对比性辩护，适用于被告人较多的毒品案件当中.下面我分两点来谈下自己不成熟的认识.第一点的话就是在进行对比性辩护时，说服工具的使用.在办理案件当中，如果我们仅使用文字来进行描述，来进行这个辩护词的提交、制作等这些的话，我个人觉得那这个样子会是比较苍白的，而且就说是不直观也不形象.

 

 

我们首先第一步的话就是在对整个毒品犯罪的行为进行细拆分，如犯意的提出、犯罪前的准备、毒资的筹集、支付，然后获利的分配、毒品的控制以及在里面起到的作用进行一个地位对比，作用对比，情节对比.把这些行为拆分之后，来看我的当事人.例如我的当事人总共有三十多个行为，只参与了其中的一个或两个行为，那按照百分比是占比占多少.在这个时候我们可以使用ppt或者是word或者是excel，让它做成饼状图.在尊重案件客观事实的基础上巧用说服工具，这样的会更直观，更形象，更能够从整体上把握全局.我现在能给大家发几张图，这个是我们之前在办理案件当中使用ppt来做的一个对比图.

 

 

这个案件是我的老师杨俭律师，然后带领我的小师弟周凯律师一起办理的一个毒品案件.由于周凯律师是在重庆中银律师事务所，所以在这两张图片上的logo就是有云南睿信律师事务所还有中银律师事务所的这个logo.这个案件由于被告人众多，存在很多可以进行比对的情况，所以今天，我选取了这个案件的对比图.

 

 

首先对一整个犯罪过程进行行为拆分，就从最开始犯意的提起到最后这个被抓获归案，一整个过程当中的可以细拆分为三十一个犯罪行为构成.而看我的当事人在里面的只参与了其中的三个行为.我们用这个饼状图就可以非常直观，非常形象地展现给法官，我的当事人在里面参与程度是比较小的，它起到的作用也是不大的，来进一步说明这个案件他不可能是主犯.

 

 

这个对比图是本案被抓获的到案的犯罪嫌疑人是七人，是从这个性别来进行对比的话就是这个女性犯罪嫌疑人，就是我的当事人，就是占七分之一，我们是进行了一个性别的对比.这个我们是从案件的扣押物品清单等证据上能给他提炼出来的.在这个案子当中的话进行一个财力以及受益的一个对比.我的当事人就只带了一部手机，而其他的本案的被告人，从本案当中扣押的这个财力就是有多部手机、有这个大额的现金，然后另外一个有这个奔驰轿车、然后手表、戒指、然后有很多银行卡、多部手机.在另外同一个被告有野马牌的跑车、多部手机等从这个也是间接证据我们间接证明就说从财力这块来看的.谁才有财力能够购买这个毒品？这个只是间接的证明.

 

 

除了同案的被告人之间的对比之外，再梳理整个案件我们还会做整个案件卷宗的一个整体的对比.在这个案子经过两次退回、补充侦查、两次延期，总共在审查起诉阶段这个时间就是用的一百八十天.而在一百八十天之前，这个卷宗总共有三册，是总共有四百二十二页.当时就是由于事实不清，证据不足，然后用了一百八十天在这个期间补查、退侦，补充这个主要证据.但经过一百八十天之后，这个案件并没有出现任何的核心证据，只补了相关的见证人的身份信息等材料，然后总共是二十三页，一百八十天以后我们的卷宗材料增加了二十三页，也不是核心的证据材料就只能够达到起诉的事实清楚，证据充分.这个我们是上升到整体一个案件卷宗的退侦前退侦后的一个对比.以及像刚刚说的就是我们在办理案件过程当中，如果使用了对比性辩护的话，建议大家可以使用更多的说服工具来协助我们说服法官.

 

 

第二点的话，我认为通过刚刚赵主任精彩的分享的话，我们可以跳出毒品案件，巧用大数据来进行对比性辩护.除了毒品案件之外，我们的其他案件，我个人觉得我们也可以就在裁判文书网，例如同样是仿真枪枪的案子——非持的.在同一个区域，然后之前这个判决以及现在的这个判决，例如枪支数量，之前数量多少现在多少？如果区别较大的话我觉得也是可以进行一个裁判结果的对比，以及在国内同样的案件如枪支，是数量巨大的然后数量较大的？这个量刑的区别都比较大，所以在这个裁判文书网里面的我们可以选择和我们的案件.

 

 

然后选择了这个案例以后做成精美的案例集，连同我们的这个辩护词我们的ppt一起交给这个法官.这个案例集的话，之前我们在辩护的过程当中也经常使用，还是也有一部分效果的.包括我们之前在办理的一个组织卖淫的这个案件当中，之前的检察院是以组织卖淫罪来提起公诉的.

 

 

然后我们在办理这个案件的时候，就把在这个案件当中当事人的行为他参与了哪些？做了哪些？列出来之后，然后列举组织卖淫罪的行为，哪些可以构成组织卖淫罪，协助组织卖淫罪的行为是哪些？然后再结合我当事人的犯罪行为，就发现我当事人的犯罪行为百分之九十五是和协助组织卖淫罪是非常相同，非常相似的.然后我们在提交了这个对比之后，最终法院也是定的协助组织卖淫罪.

 

 

就以刚刚这个案例来说，就是在组织卖淫罪里面，其中一个影响到量刑的那就是他组织的次数.次数越多，量刑越重.我们也同样的做了一本，收集了一百案例集，然后非常精美的装订了之后交给法官.在这个案例集我们就在同一个地区不同法院的这个判决有组织卖淫次数高达几百次，几十次的量刑结果是怎么判的？然后在这个案件当中，能够有证据证明我当事人组织卖淫次数仅个位数.如果按照公诉人提的这个公诉意见，那你这个量刑在这个地区就不均衡了.你其他次数那么多量刑你就这么点，然后完了这个次数有证据证明的就几次，那你这个量刑就不均衡了.要达到一个裁判效果即社会效果和法律效果的统一.你就说同一个地区，你至少要达到平衡.就说这些我个人觉得这种案例对比也还是有一定作用的.

 

 

我的发言完毕，谢谢大家！